一、绪言

    行政作为与行政不作为是一对十分重要的组合范畴和行政行为种类，它渊源于法理学对法律行为进行作为与不作为的界分，法理学界的学者认为，法律行为其实可以分为积极行为与消极行为。积极行为引起客体的变化，消极行为则是保持客体不变或容许、不阻止客体变化。[1]也就是说，积极行为是作为的行为，消极行为是不作为的行为。但无论作为和不作为都是首先以一种“行为”而存在的，必须具有行为性。所谓行为则是指“受思想支配而表现在外面的活动”，[2]它“必须包括着表现于外并对客体产生影响的动作”。[3]一份内部资料反映，某人口不足百万的城市，自市长热线电话开通以来，每年接收来电7万余件，同时，信访部门接收信访9千余件，其中约60%以上的来电来信是反映政府的一些部门对有关问题不处理或久拖不决的。[4]近年来，因行政机关不作为而引发的“官民矛盾”大量存在于我们的生活中，比如2005年底发生的“松花江水污染事件”，2008发生在河北的“三鹿事件”，[5]时至今日，随着我国公民法律意识的增强和国家权力自身运行及相关制约机制的不断健全，人民法院受理的不作为案件大有增多的趋势。[6]

    那么，在作为与不作为边界，当我们探讨行政不作为案件时，必然要涉及到行政不作为案件的合法性审查强度问题。较长时期以来，由于法学界对行政不作为概念的界定意见不一致，司法实践中对于不作为案件的受理和处理也不统一，导致对不作为的合法性审查强度更是难以找到合理的边界，在缺乏制度指引和有效监督的情形下，使得“行政不作为形式的违法在我国目前社会中已经以相当明显的态势凸显出来”。[7]因此，从理论上来看，对于行政不作为的深入探讨有助于进一步完善我国的行政行为理论体系。而从实践上来看，对行政不作为进行准切的界定又将促进疑难问题的解决。[8]有鉴于此，本文从行政不作为概念入手，通过评析行政作为与不作为的界限，来考察我国行政不作为司法审查制度的现状，从而对行政不作为诉讼中遇到的合法性审查强度及边界问题进行探讨，旨在找准行政不作为案件司法审查的合理边界。

    二、行政不作为概念之辨析

    行政不作为是违法行政行为的一种基本形态，我国现行法律对行政不作为的概念还没有明确的规定。在行政诉讼法和行政复议法中也仅仅规定了某些行政不作为的具体表现形态。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行诉法解释》）第27条、第56条则首次将行政不作为以专门的法律术语形式予以规定，但立法上的模糊并不意味着理论研究的滞后，当前中国行政法学界对行政不作为的界定可谓是仁者见仁，智者见智。

    对于行政不作为的概念，归纳起来，学术界主要有以下几种观点：一是形式说。认为行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行法定义务或有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。[9]二是实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作。[10]主张行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。[11]三是程序说。认为行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。[12]主张应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。四是评价说。认为行政不作为是指“行政主体消极不作为的方式，包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为”。主张履行不作为义务也是行政不作为，并由此当然的推出行政不作为有合法（履行不作为义务）与违法（不履行作为义务）[13]之分。五是违法说。认为行政不作为就是行政不作为违法[14]，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务，有能力履行而在法定期限内不履行的行为及状态。[15]主张在行政违法理论中，没有合法的不作为。

    在上述五种主张和学说中，形式说表现为形式上的作为，将法定义务限在应申请产生的范围内，实质上忽视了行政主体的“法定职权”，有“行政假行为”之嫌；实质说的观点实际上是以是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，认为行政不作为是行政主体消极维持现有法律状态，如对相对人的请求不予答复或拒绝颁发许可证。[16]很显然，该种观点将拒绝行为纳入不作为范畴是不可取的。程序说则明显地感受到逻辑上的断层，因从程序上去判断为与不为这是可取的。另该种观点中的“逾期不为”界限不清，容易造成将“逾期作为”的情况混淆在其中，在形式上也犯了行政假行为同样的错误。笔者比较顷向第五种观点即违法说。因为“一种法律概念的确立及其运用，要确实反映该法律概念所依托的法律制度的内涵及作用”。[17]我国学界之所以有多种观点，主要是对行政不作为的内涵和外延存有分歧，我国法律没有对行政不作为的概念明确界定所致。

    鉴于对以上观点的分析，笔者认为给行政不作为下定义应当要考虑以下因素：行政不作为是相对于行政作为而言的，它包括合法与违法两种情况，并且不以行政主体必须具备积极作为义务为前提。同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比，笔者顷向将行政不作为划归为违法的范畴较为妥当。[18]那么什么是不作为呢？笔者认为，消极不为和积极不为某种行为便是不作为。也就是说，行政不作为是指行政主体在有作为义务并且能够履行该义务的前提之下却以不作为的方式或以拖延履行的形式表现出来的一种违法状态。

    三、行政作为与不作为的界限之考量

    行为按其方式不同，分为作为与不作为。作为是主体以积极作为的行为方式表现出来的行为。不作为则是外部客体按照自己的规律运动而没有受到主体行为的干扰和影响的一种状态。与之相对应，行政行为也因其方式不同，也有行政作为与行政不作为之分。行政作为是行政主体以积极作为的行为方式表现出来的行为。行政不作为则是违法行政行为的一种基本形态。那么，行政作为与行政不作为两者之间的界限是什么？两者如何判断区分？由于“目前我国法学界在理论上尚未予以科学的说明。”[19]导致两者的界限判断没有一个统一的尺寸标准。笔者认为，行政作为与行政不作为的区别主要从以下几个方面来进行判断和划分。

1、从意思表示上判断。由于许多行政行为的内容并非是设定权利和义务，所以把法律行为的模式套用到行政行为之上，必然引起很多理论困难，也会限制司法审查的受案范围，因为采用法律行为模式，不包含意思表示的行为就被排除在行政行为之外，从而也排除在司法审查之外。[20]行政行为的“意思”表示虽然并不都包含设定权利义务的意图，但毕竟是官方意志的体现。意思表示之所以成其为意思表示，是因为它包含着某种“命令”，而行政行为的“意思”表示即便没有直接设定权利义务，但也具有某种应受尊重的权威性。[21]因此，行政作为与不作为的分类标准是行政主体是否针对行政事项作出了一个确定性的意思表示，不是是否有一定的法律规范作出作为义务的要求，这是合法与否的标准，也不是是否改变现有的法律状态，这是自然的结果。只要行政主体及其工作人员有了肯定或否定的明确意思表示或者实施了一定的动作行为，即可认定行政作为的形成。而行政不作为则是行政主体及其工作人员负有作为的法定义务，却没有履行该作为的法定义务，并以消极不作为的方式表现出来，无明确的意思表示或外在动作行为。[22]

    2、从程序上判断。我们知道，作为与不作为的界分是就行为的方式而言的。作为表现为作出一定动作或动作系列，是行政主体以积极作为的行为方式表现出来的行为；不作为则表现为不作出一定动作或动作系列。就行政行为而言，行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态。行政实体内容则是通过行政程序来实现的。如果行政主体在程序上是消极地“不为”，那么在实体内容上肯定就是什么也没做，因而它只能是行政不作为。但如果行政主体在程序上是积极地“为”，那么它反映的实体内容则可能是“为”，也可能是“不为”。[23]笔者认为，从世界各国的行政法制发展进程来看，“程序”已成为行政法中日益突出的组成部分，行政主体与公民、法人或者其他组织之间都具有一系列独立的程序上的权利与义务。“由于任何对实体权利义务产生的影响都是先通过或同时通过对程序性权利义务的作用而实现的，可以说，是否对程序性的权利义务发生影响可作为行为是否对行政法意义上的客体（即行政法律关系）产生影响的一个标志，进而也成为区分作为行政行为与不作为行政行为的一个判断基准”。[24]故此，从程序方面判断行政作为与行政不作为，能够使它们各自具有各自的共同特性，遵循各自共同的特殊规律，并适用各自统一的司法审查标准，从而使这种分类研究更加有益，亦有利于人民法院正确行使司法审查权。

    3、从过程上判断。既然行政不作为是消极的实质不为的违法行为。那么区分作为与不作为，不应该从存在论的角度来区分。事实上，行政不作为是一个行为过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为过程是否有实质不作为的内容。至于是否属于实质不为的违法行为，应有一定的法律规范的义务作为评价标准。这种法律规范确定的义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。笔者认为，这种提法似有违常理，因为，许多人对行政不作为的理解都是消极行为，但事实上，如果说从表现上看行为主体对其所应实行的行为抱消极态度，这倒可以理解，如果说行为主体的主观动机方面消极则过于武断了。[25]

    4、从审查的标准上判断。在司法实践中，行政作为与不作为司法审查的标准是不同的。根据我国《行政诉讼法》的规定，对行政作为，应从行政实体法即从实体内容来审查，也就是“应按积极行为是否合法的五项标准对其进行实质性的合法性审查，即看主要证据是否充分；适用法律、法规是否正确；是否违反法定程序；是否滥用职权；是否超越职权。”[26]而对于行政不作为，则往往从程序上作形式上的审查，看行政主体是否作出了行政行为以及没有作出行政行为是否合法，是否存在拖延履行和有能力履行而在法定期限内不履行的行为及状态。致于其作出的行政行为是否合法，则不应是行政不作为诉讼的审查范围[27]。

    四、我国行政不作为司法审查制度之困境

    司法审查作为救济的主要方法，应是最为权威和最有效的救济制度。当前，依笔者了解的一些基层法院来看，行政不作为救济难的问题仍然存在，有些问题还表现的比较突出。

    （一）概念上的多样性，导致司法审查判断难

    我国《行政诉讼法》第2条和11条虽然对法院受理行政不作为案件提供了法律依据，但现行法律对行政不作为的概念并没作出明确、统一规定。而相对于行政法学界来说，对行政不作为的界定也多种多样，在此情况下，也使得各地法院对行政不作为行政诉讼案件司法审查的标准和强度不一致。比如对行政不作为案件的审查究竟是形式上的审查还是实质上的审查？这与我国行政诉讼法未区分行政不作为与不履行法定责任概念有关。因此上观点认为，起诉行政不作为，只要在形式上，审查行政主体是否作出行政行为，只要行政机关作出了行政行为，即可驳回原告的诉讼请求，而不问行政行为的合法性。另一种观点认为，应进行实质性审查，即对行政行为的合法性一并审查。[28]因在司法实践中，我们往往遇到这样的情况，有些行政主体在履行相关法定职责时，虽然启动了行政程序但是并未实质性的履行法定义务，也就是象有关专家学者所说的“形式作为而实质不作为”[29]问题，[30]人民法院如何处理？如何在行政相对人的诉求中进行合法性审查和有效的利益衡平，特别是把握司法审查标准，调整司法审查的强度，这既是当前行政法学理论界的新热点，也是执法和司法实务界的难点问题。正是由于在行政不作为概念理解上的不同，使得司法审查判断中不好统一规范，导致法官裁判时无所适从。

    （二）认识上的差异性，导致原告资格认定难

    根据《行诉法解释》规定，适格原告必须同被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，但在司法实践中却很难把握“利害关系”[31]的内涵。由于行政不作为比行政作为更具有隐蔽性，往往受害者也带有不明确性，从而造成了识别上的困难。由于人民法院没有明确的标准可循。当发生这一行为时谁为原告，原告应当具备什么样的条件，特别是对行政不作为的公益诉讼，对原告的主体资格问题更没有明确的规定。一种观点认为，行政诉讼受案范围是原告资格产生的前提；原告资格是起诉条件之一。[32]因此，只要是《行政诉讼法》第11条规定的八类具体行政行为之一，行政相对人就具备原告的主体资格。另一种观点认为，《行政诉讼法》对原告资格的规定应理解为法律对行政诉讼中的原告资格未作限定。[33]笔者认为，第二种观点较好的解决了行政不作为案件中的公益诉讼原告主体资格问题。但是，哪些人有资格申请行政机关进行保护，这也是认定原告是否有诉权的问题。由于法律没有明确规定，导致人民法院在司法审查中原告资格认定难。

    （三）法律上的模糊性，导致起诉期限确定难

    对行政机关不作为提起诉讼，何时可以起诉，何时不能起诉难以确定。最高法院《行诉法解释》41条第1款规定：“公民、法人或者其他组织从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”但在司法实践中，由于行政主体“拒不履行”或“不予答复”的不作为，一般不会告知行政相对人诉权和起诉期限，这时该如何确定起诉期限呢？目前主要有三种不同的观点和作法：第一，60日届满后的3个月或2年内提出。一种观点认为，应当按照《行诉法解释》第41条第1款的司法解释规定确定起诉期限，即为2年；另一种观点认为，应当按照行政诉讼法第39条规定确定起诉期限，应当为三个月。[34]因此，公民、法人或者其他组织的起诉期限应当在规定的60日届满后的2年内，自“知道或者应当知道”起诉期限时起算，三个月内提诉讼。第二，“60日”届满后的5年或者20年内提出。依照《行诉法解释》第42条规定，起诉期限的计算应当适用该条规定。即公民、法人或者其他组织的起诉期限应当在规定的“60日”届满后的20年或者5年内，自“知道或者应当知道”具体行政行为内容时起，三个月内提起诉讼。第三，应当不设定起诉起点与最后终结点。起诉期限应当没有终期的限制，因为该种观点认为行政管理最终是为了保护公民的权益，当具体行政行为损害行政相对人利益时，行政相对人为了获得更为充分更好地救济途径来维护，这就需要长时间的选择与比较，甚至行政相对人可以处分自己的这一权益。所以起诉的起点与最后的终结点不明确。[35]如何合理确定行政不作为案件的起诉期限，由于观点上的不统一，导致在司法实践中各地法院的作法也不一致，起诉期限有时难以确定。

    （四）审理上的困惑性，导致举证责任明确难

    我国《行政诉讼法》对于举证责任方面的规定，仅限于行政机关的作为行为，而对于行政机关的不作为行为没有明确规定，而依《行诉法解释》第27条第（二）项规定，在行政不作为案件中，证明其提出申请的事实，由原告承担举证责任。而诉不履行法定职责行政案件还包括依职权行政行为，其举证责任如何分担？原告对被告具有法定职责是否承担举证责任？是否需提供规范性文件证明？由于不作为证据在司法审判实践中还很难认定和掌握，从而导致不少行政不作为诉讼案件不能正常进入司法监督程序，致使行政相对人受到更大的侵害而得不到救济。司法实践中，对行政不作为案件的举证责任分配主要有以下三种观点：其一，原告应负举证责任。这类案件相当一部分被告认为其不存在法定职责，对这一消极事实由被告承担举证责任，在法理上是讲不通的，应当由原告承担举证责任；[36]其二，被告应负举证责任。因为行政机关不履行法定职责没有外在形式，所以相对人难以及时拿出能证明行政机关不履行职责的证据。根据《行政证据规定》第4条第2款规定，下面情况原告不承担举证：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的。因此，被告应负举证责任。其三，根据不同情况区别对待。对行政不作为案件的举证责任不能一概而论。在审判实践中，行政机关常常以未发生引起其作为义务的某种法定事由为借口不予作为，对此，如由行政机关承担举证责任，是很难提出证据证明没有发生的事实，因此，原、被告均不同程度地负有举证责任。[37]也正是由于在司法实践中特别是案件审理上的困惑性，导致举证责任分配和明确难。

    （五）法院自身的非独立性，导致行政不作为赔偿难

    2010年4月29日新修订的《国家赔偿法》使国家赔偿归责原则由单一走向多元，对促进国家机关依法行使职权，保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会公平正义与和谐稳定具有重要意义。但本次修订也留下一些遗憾和不足。比如，修订后的《国家赔偿法》仍维持了原法只对积极的作为性侵害行为造成的损害进行赔偿的规定，对消极的不作为性违法行为造成的损害保持了立法的缄默。[38]据此，因行政机关不作为造成侵害后果是否承担行政赔偿责任的问题，法院对消极行政不作为赔偿案在立法上没有明确规定，再加上我国实行的是“一府两院制”体制，人民法院与同级人民政府的地位是平等的，法院的人、财、物皆受制于地方政府的行政机关，这样必然导致极少数法院领导和法官仍然存在司法受制于地方，存在有案不敢受、不敢审、不敢判心理。同时，对行政消极不作为是否应当承担赔偿责任？应当承担怎样的赔偿责任？如何确定损失？承担赔偿责任的范围和条件如何确定？[39]在目前我国法院自身的独立性不够特别是法律还没有明确规定和解释的情况下，行政不作为赔偿难问题仍是司法机关感到困惑和无奈的症结所在。

   五、确立我国对行政不作为的合法性审查强度之构想

    司法审查权是现代司法权的精髓，它是防止行政权滥用的重要手段，也是以权力制约权力的重要表现。我国虽已建立起行政诉讼制度，但在我国行政法律还无法找到对行政不作为准确边界的情况下，我们有必要进一步查清行政不作为司法审查制度的“模糊地带”，在作为与不作为之间，厘清行政不作为司法审查的合理边界强度。所谓强度，是指物体抵抗外力作用的能力。[40]而行政不作为的合法性审查强度，就是司法权对进入司法领域的行政不作为行政行为的介入和干预程度，即合法性审查以达到何种程度为宜。在新的时期，人民法院如何对行政不作为案件进行合法性审查，正确把握好其强度呢？

    （一）主体之审查——保护范围的审查强度

    审查行政主体是否有作出行政行为的法定职权，是人民法院首先要审查的任务范围。一般来说，根据职权法定的原则，某一行政机关的职权是法定的，无需花费多少精力去查明。但是，实际案情复杂性与法律所运用的抽象术语和概括性的特质之间的差异，在司法实践中又使得职权法定原则常常无用武之地。对行政机关而言：法律在对其进行分工的规定时，如果对负有某项保护职责法律只作出概括性的规定或者所规定的保护责任对行政机关而言并不直接和明确，无具体的保护程序、方法等规定，即可造成认定被告是否负有保护职责的困惑。而对行政相对人而言：哪些人有资格申请行政机关进行保护同样是法院需要查明的问题。据此，认定相对人是否具有申请行政主体履行保护职责的资格，主要审查以下几点：其一、利益范围之审查。即相对人要求保护的利益是否属于行政权保护下的一般利益之范畴。通常情况下，象民事权益中的债权利益，这种允许当事人依靠意思自治来维护的利益不在行政职权保护范围之内。现实生活中，实现一般性公共利益的途径有多种，有些也并不一定要依靠行政权力来实现，只有那些确需行政权来保障的利益，才为行政法律所调整，才存在司法审查的问题。其二、法律制度范围之审查。这里的法律制度，既包括法律、法规，也包括规章。审查法律直接规定的作为义务，我们比较好把握，而对法律通过“授权”间接规定行政机关的作为义务，如何审查判断？法律通过“授权”又包括对行政机关的授权和对行政相对方的授权两种情况。对行政机关的授权审查，主要是审查法律对行政机关的授权后，相关组织是否履行了行政机关授权后的职责（义务）。至于对行政相对方的授权审查，主要是根据行政相对方的诉求，审查行政机关是否履行了法律规定的作为义务。另外，法律对于行政机关保护的一般利益，是否允许进行司法审查，也需要进一步厘清。比如我国行政诉讼法第11条第1款第（5）项规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，可以提起行政诉讼。因此，我国的行政诉讼制度一开始就将司法审查的范围限定于人身权、财产权之内。这种对公民权益的狭隘理解，也制约了司法审查功能的发挥。而值得注意的是，《行诉法解释》将相邻权、公平竞争权、受害人权[41]等权利纳入司法审查的权利保护范围。应当说，将司法审查的范围扩展至行政权保护的全部利益已是现代行政诉讼制度发展的必然趋势。其三、特定范围之审查。即该被保护的一般利益是否已经在相对人的身上特定化。一般利益特定化的表现是相对人的个人利益受到威胁或损害。我们可以这样认为，一般利益通常是完好的，行政机关也适当履行了保护一般利益之职责。而当某一相对人的利益受到威胁或损害时，一般利益就不再完好，这时就要求行政机关积极采取保护措施，消除威胁或减轻损害，尽量修复受损的一般利益，使其回复完好状态。因此，利益的特定化是要求行政机关履行保护职责的基础。同时，利益特定化也可以对利害关系理论作出解释，当利益特定化之时，也是相对人与被诉行为产生法律上的利害关系之时，原告资格即成立。[42]

    （二）权限义务之审查——保护条件的审查强度

    司法实践中，当法院认定行政机关附有法律规定的作为义务，即被告负有原告诉请的行政保护职责（义务），且原告资格成立时，接着，下一步就应当对被告的权限义务进行审查判断。如前所述，负有积极作为义务是行政机关不作为违法的前提条件。从法律规定的义务进行审查，义务可分为积极行为义务（应为义务）或不应为义务。行政不作为违反的是作为义务。即行政机关具有积极作为义务时，行政不作为违法才得以形成和存在。行政机关积极作为义务的来源审查主要有以下几方面的内容：

    1、审查先行行为引起的行政作为义务。审查先行行为引起的行政义务，是指审查行政机关先前实施的行政行为，使行政相对人或利害关系人的某种合法权益处于遭受损害的危险状态，行政机关因此是否应当采取积极措施防止损害结果发生的作为义务。如某行政机关错误地许可在居民区的广场内建一加油站，在该许可行为被撤销以后，对加油站场地处理及对广场地恢复，自是其义务。若行政机关不予恢复，就构成了不作为。

    2、审查合法期待或者信赖利益所产生的作为义务。对合法期待或信赖利益的保护是现代法治国家中依法行政的基本要求，因此基于行政相对方的合法期待或信赖利益，行政机关相应地就有法律上的作为或者不作为的义务。比如，行政机关单方面承诺将来作出或不作出一定行为，由于情势变更或者由于承诺本身违法，无法履行承诺，则应对相对人信赖利益予以补偿，行政机关由此产生保护的特定义务。

    3、审查行政契约引起的作为义务。根据契约的有关条款，行政机关享有一定的权利，并且承担一定的义务，主要包括：承诺兑现义务和赔偿义务。[43]另外，在权限审查即审查行政机关积极作为义务的来源中，还包含审查公共秩序义务以及审查其他行为产生的作为义务等。当然，在对行政机关履行保护义务进行判断时，还需审查行政机关的主、客观条件是否成就：在主观条件方面，主要是确定被告是否知道或应当知道危险事实或状态的发生，是否应当具有履行保护职责的主观意识。因为只有知道发生了什么，被告才可能决定作出何种保护义务的行为意识。被告的这种知道可以是被动的，也可以是主动的。但在有些情况下，要判断被告是否实际知道危险的存在，有时需要靠法官通过法律的推论和自由心证来认定，即附加行政机关应当知道从而应当采取保护行动的义务。如著名的香蕉皮规则，[44]就是普通法系国家认定服务提供者负有的安全保障义务的著名规则。这一规则向我们揭示了法律所要求行政机关负担的善良注意义务。在客观条件方面，法院应当判断，被告是否具有履行原告所要求的保护职责的能力，即是否具备相应履行保护职责的客观条件。因从客观方面来说，保护职责的履行还受到各种外部条件的限制，如当履行职责受到不可抗力的阻碍时，行政机关无需担责。[45]判断原告要求履行保护职责的诉求是否超过行政机关的客观能力，应当综合全案进行考察。如行政机关的人员、设备、资金、时间、造成损害的原因、导致未能履行保护职责的其他外来原因等等。[46]

    （三）程序与实体之审查——保护程度的审查强度

    我们知道，与保护条件的司法审查不同，保护程度审查是在行政机关具有完全履行其作为义务的能力时，对其是否正确履行作为义务进行的强度审查。而行政法区别于其他部门法的重要一点就在于行政法是内容与程序并重的法。既然保护程度的审查是对行政机关是否全面、适当地履行了作为义务的司法强度审查。那么，行政不作为究竟仅指行政主体在“程序上”不作为，还是既包括行政主体在“程序上”不作为，又包括行政主体在“程序上”虽有作为而“实体上”不作为。[47]由于法学理论界理解不统一，导致司法实践中的作法也不一致[48]。笔者认为，全面、适当原则是行政机关履行保护义务的基本原则，法院也应当以此原则作为保护程度审查的强度标准。也就是说，对行政不作为的审查，不论是程序审查还是实体内容的审查，均应体现全面、适当原则。一方面，全面履行的审查重在考查行政机关的行为内容、数量是否足以对相对人实施保护，较为注重从行为的效果上去审查。比如在甘某等人诉被告利川市规划局行政不作为一案中，被告虽然对郑某等人下达了《停止建设决定书》，但未有效制止郑某等人继续修建的行为，一审法院经审查，认定被告采取消极方式拖延履行法定职责的行为，是行政不作为，最后判决被告依法对郑某等4人违章建房的行为履行查处的法定职责。很显然，被告仅仅一个“停止建设决定书”的形式作为行为，根本谈不上全面履责，人民法院判令被告“实质作为”即判令全面履行查处的法定职责无疑是正确的。从上述案例可以看出，对于“程序上”虽有作为而“实体上”不作为的“行政假作为”，我们除要全面审查（或完全审查）行政机关“程序上”的作为是否合法外，还要审查“实体上”不作为的内容，包括事实、证据和行政主体的程序性操作规程，并重点审查法律规范对行政主体规定的作为义务。

    另一方面，适当履行的司法审查则较为复杂，履行职责行为的每一个环节都必须考虑，对证据的运用也较多。在2008年石家庄“三鹿事件”中，广大人民群众对当地政府迟报信息等行为提出质疑，而当地政府对迟报行为是否应当承担行政不作为的赔偿责任呢？由于法律没有明确规定，在不能具体判断行政机关存在重大过失的情况下，过分要求政府机关为企业买单是不公平的。此外，法院在对行政机关保护义务是否适当履行进行审查判断时，还要考虑保护行为是否符合比例原则的要求。不能因为保护相对人的利益而对其他利益造成更大的损害。换言之，行政机关应当在通过可预想的，能够防止危险发生、控制危险范围的程度之内，即强调行政机关作出保护行为时，在能够充分提供保护的前提下，应当选择给当事人造成损害最小的行为方式。值得注意的是，法律通常只为行政机关设定了履行保护职责的最基本要求，而实际中，需要行政机关履行职责的广度和深度都往往大于法律的明文规定。因为危险状态的发生往往不是法律所能穷尽的，从更好的保护行政相对人的利益的角度出发，法院应根据实际情况的需要确定行政机关履行保护义务的强度，如履责的时间、地点、人员、方式、步骤等均须合法。[49]

    （四）证据之审查——事实责任的审查强度

    我国行政诉讼法有关举证责任的规定，局限于行政机关的作为行为，而对不作为行为的举证责任法律没有明确规定。最高人民法院的两个司法解释[50]又规定过于简略和原则，范围也比较窄，导致举证责任分配在司法实践中认识也不一致，有的主张原告举证责任说，有的主张举证责任分担说，还有的主张被告举证责任说。[51]尽管对上述各学说很难予以评说对错，但近年来行政相对人起诉行政机关行政不作为案件却呈上升的趋势，人民法院也不能等法律规定具体明确后再来解决矛盾。因此，在证据问题和事实问题有时很难求得统一的情况下，对证据审查与事实审查进行适当区分并确立灵活的司法审查标准，便显得尤为重要。笔者认为，关于对行政不作为案件的举证责任分配问题，根据行政不作为的特殊性，笔者倾向于举证责任分担说，应适用被告举证为主、原告举证为辅的原则。

1、关于审查原告的举证和事实责任。在行政不作为的案件中，原告应对启动行政程序，引起行政法律后果承担举证责任。对于相对人提出要求行政主体履行法定职责的申请或者请求，而行政主体“拒不履行”职责或者“不予答复”的行政不作为案件，原告除了提供证明被诉的不作为行为存在的证据外，还提供其他根据。主要包括以下情形：⑴拒绝颁发证照或者不予答复的案件，原告还要提供其申请“符合法定条件”的证据。（2）拒绝履行保护人身权、财产权法定职责或者不予答复的案件，原告还应提供其“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责”的证据。（3）“没有依法颁发抚恤金”的案件，原告应提供其根据《行政法解释》第二十七条第（二）项规定的“证明其提出申请的事实”的证据。在这里，不需要原告提供其“符合法定条件”方面的证据。[52]（4）对其造成权利损害要求行政赔偿的案件，原告应证明因受被诉具体行政不作为而遭受具体的损失。而对于行政主体具有主动履行相应法定职责的义务却“拒不履行”的行政不作为案件，就无需再提出“证明其提出申请的事实”的证据。根据《行政证据规定》第四条第二款规定，在该类行政不作为案件中，原告不必提供“其在行政程序中曾提出申请的证据材料”，只需提供证明被诉行政不作为行为存在的证据即可。

    2、关于审查被告的举证和事实责任。在行政不作为诉讼中，被告应对不作为的事实和理由承担举证责任。比如被告为什么“不受理”、“逾期不予答复”，没有履行应尽的法定职责，这种不作为是否合法的事实依据和法律依据，都应由被告对其不作为是否符合法律规定承担举证责任。有人认为，在经行政相对人申请不作为行政诉讼中，人民法院主要是审查原告提出申请是否符合法定条件，只有原告才能提出申请是否合法的证据。[53]笔者认为，应对原告和被告的证据与事实审查进行适当分工并确立灵活的司法审查标准，比如要求原告对申请的合法性和因行政不作为造成的损害事实负举证责任。而被告因为对自身的法定职责和有关法律规定最为了解，应该对自身的不作为行为的合法性负举证责任，比如举证证明申请人的申请不在行政主体的职责范围之内，行政不作为还未逾期，存在不可抗力等法定事由等等。总之，人民法院在审查行政不作为案件时，应当将被告不作为是否合法作为审查重点，只要原告证明提出过申请的事实，举证责任即发生转移，对被告不作为是否合法的举证责任，则由被告承担。

    六、结语

    司法审查强度，就是法院的司法权对进入司法领域的行政行为的介入和干预程度。[54]由于行政不作为相对于行政乱作为来说，其危害具有隐蔽性和潜在性，容易使人们忽视其违法性，且往往得不到及时的查处和司法救济。而把握好行政不作为的司法审查强度，不仅为行政争议的解决提供了事实及法律后果认同的基础，而且为国家运用暴力手段强制消除争议双方可能发生的“二次冲突”提供了直接的依据。故此，人民法院在对行政不作为进行合法性审查时，既要防止制衡不足，又要避免干预过度；既要找准谦抑行政不作为的合理边界，又要求得法院能动司法的最佳平衡点。随着公民权利的扩展和法治意识的提高，人们要求行政机关承担保护职责的自觉性大大增强，法律要求行政机关提供的服务也越来越完备。在近年来“民告官”的行政诉讼案件中，行政不作为案件已占相当的比重。作为法院来说，如何在作为与不作为的边界寻求理论上的支撑，从而找准谦抑行政不作为与求得法院能动司法的合理边界和最佳平衡点，应当成为行政司法部门及行政法学研究部门当前值得备加关注的热点问题。而要从根本上解决行政不作为问题，必须正确把握好行政不作为案件的合法性审查强度问题，并在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。比如增强行政不作为案件的合法性审查的灵活性，通过一定的法律和司法解释方法，适当扩大行政不作为的受案范围，尽快建立起行政不作为司法审查判例制度，以适应行政案件多样化、复杂化的要求。

注释

[1]张文显著：《法哲学范畴研究》（修订本），中国政法大学出版社2001年版，第86页。

[2]《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1409页。

[3]张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社 1993年版，第141页。

[4]邰立人著：《行政不作为现象之特征及对策研究》，载《中国法院网》，于2005年4月7日访问。

[5]2008年，石家庄市人民政府曾就“三鹿事件”向公众道歉，其中第3点提到：“由于信息的迟报，贻误了上级机关处理问题的最佳时机，给群众生命安全造成重大危害，严重影响了党和政府的形象。”当地政府对迟报行为是否应当承担行政不作为的赔偿责任呢？参见杜仪方：《从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间》，载《现代法学》2009年第3期。

[6]比如笔者所在法院近四年起诉到法院的不作为行政诉讼案件，占全部行政诉讼案件收案的比例为：2007年为13%，2008年为18%，2009年为25%，2010年1月至6月为33%。

[7]黄金富著：《行政不作为及其诉讼中的几个问题研究》，载《华东政法学院学报》2003年第5期。

[8]周峰著：《简论行政不作为的认定》，载《中国法院网》，于2009年8月20日访问。

[9]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》，1998年第4期；陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第1期；李战良：《略论行政不作为违法的司法救济》，载《行政法学研究》1999年第4期。

[10]王体峰:《浅议行政中的不作为行为》，载《中国政府法制信息网》，2009年12月11日访问。

[11]陈小君、方世荣著：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第1期。

[12]周佑勇著：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第251页；吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》1995年第1期。

[13]王连昌著：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第166页。

[14]也就是说，行政不作为违法是指行政主体负有依职权的法定义务和依申请的法定义务，并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确界定的情况下的不及时履行状态。参见周莹：《略论行政不作为违法》，载《政法论丛》2000年第3期。

[15]杨解君著：《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年版。庞明礼著：《对行政不作为的理论探讨》，载《江西行政学院学报》2000年第3期。

[16]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社 2000年版，第179页。

[17]汪永清著：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第273页。。

[18]当然，行政不作为不是必然违法，行政不作为与行政作为一样，都存在着合法和违法的可能性。如某有限责任公司在手续不齐全的情况下，向某工商管理部门办理工商营业执照，该工商部门拒绝审批。这种合法的行政不作为是行政执法行为不可或缺的形式。我们可以将研究的重点置于违法的行政不作为，但不应无视合法的行政不作为的存在。参见王世涛：《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社2005年5月出版，第177页。

[19]周佑勇著：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1996年第5期，第73页。

[20]余军著：《行政法律行为理论的梳理与界别——从“法效意思”到“客观意思”》， 载《求索》2004年第2期。

[21]毛玮著：《软法视野中的行政行为》，载《北大法律信息网》，于2010年3月4日访问。

[22]周佑勇著：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1996年第5期，第76页。

[23]周佑勇著：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1996年第5期，第74页。

[24]黄金富著：《行政不作为及其诉讼中的几个问题研究》，载《法学论坛》2003年第5期。

[25]张雪花著：《行政不作为之界定及救济》，载《法律图书馆》网站，于2003年12月2日访问。

[26]林莉红著：《行政诉讼法概论》，武汉大学出版社1992年版，第67页。

[27]胡智鸿著：《论行政不作为诉讼》，载《佛山法院网》，于2005年10月11日访问。

[28]胡智鸿著：《论行政不作为诉讼》，载《佛山法院网》，于2005年10月11日访问。

[29]黄学贤著：《形式作为而实质不作为行政行为探讨》，载《中国法学》2009年第5期，第41页。

[30]2010年1月27日，甘某等人以某规划局行政不作为为由提起行政诉讼，要求某规划行政部门依法履责，对郑某等人的违章建房进行查处，在此前规划行政部门对郑某等人的违章建房已下达《停止建设决定书》即“形式作为”的情况下，人民法院是否还要判令规划行政部门“实质作为”即 判令继续履行查处的法定职责？参见唐贵宜等：《众居民30多次奔走投诉却遭遇规划局“消极行政”，利川违建楼被罚款后变成合法》，载《楚天都市报》，2010年5月15日第A03版。

[31]根据《行政法解释》规定，适格原告必须同被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，但实践中难以把握。如小区的居民认为规划部门没有依法拆除小区的违章建筑，向法院提起行政诉讼，要求规划部门履行法定职责。大多数人认为小区居民可以作为适格原告，少数人认为只有具有相邻关系的小区居民才可以作为适格原告，如果小区居民都可以起诉，那么同在一处城市的居民也可以起诉。究竟多大程度上的利害关系才构成适格原告？这一直困扰着行政审判。参见胡智鸿：《论行政不作为诉讼》，载《佛山法院网》，于2005年10月11日访问。

[32]高家伟：《论行政诉讼原告资格》，载《法商研究》1997年第1期，第63—64页。

[33]张辅伦、刘居胜著：《民事诉讼与行政诉讼的原告辨析》，载《河北法学》2000年第5期，第86页。

[34]胡智鸿著：《论行政不作为诉讼》，载《佛山法院网》，于2005年10月11日访问。

[35]王冰著:《试论行政不作为司法审查制度之完善》，载http://blog.sina.com.cn/wwangbing，于2010年1月13日访问。

[36]胡智鸿著：《论行政不作为诉讼》，载《佛山法院网》，于2005年10月11日访问。

[37]贺维著:《试论不作为行政诉讼举证责任的合理分配》，载《中国法制新闻网》，于2009年12月2日访问。

[38]郝建臻著：《落实法治政府与责任政府的承诺》，载《中国纪检监察报》，2010年6月11日。

[39]王冰:《试论行政不作为司法审查制度之完善》，载http://blog.sina.com.cn/wwangbing，于2010年1月13日访问。

[40]《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1017页。

[41]“相对于其他人来说，受害人与行政机关的不作为具有其他人所不具有的特殊利害关系，正是居于这个道理，《行诉法解释》扩大了受害人的原告资格，把受害人的原告资格扩大到所有领域。”实际上，审判实践中，通过对人身权、财产权概念的扩张解释，保护了相对人应当得到保护的更多利益，如劳动权、受教育权乃至公务员的任职权等等。参见江必新著，《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第158页。

[42]谢少清著：《行政保护职责的司法审查——行政不作为的司法审查》，载《佛山法院网》，于2008年10月20日访问。

[43]胡智鸿著：《论行政不作为诉讼》，载《佛山法院网》，于2005年10月11日访问。

[44]该规则以香蕉皮的颜色来判断经营者是否应对因香蕉皮而滑倒受伤的人承担责任，颜色深则表明香蕉已经被扔在地下很长时间，经营者有足够时间去清理，可以追究其疏忽的责任；颜色浅则意味着香蕉皮刚刚扔到地上，这种情况下不能要求经营者承担责任。参见容冰《法律、良心、香蕉皮》，载《人民法院报·法治时代》2003年7月28日。

[45]有人将这种情形称之为行政不能行为。“行政不能行为虽也属于行政主体没有履行法定作为义务的行为，但它是因意志以外客观因素的限制而无法履行法定作为义务的，因此在行政不能行为中显然是应当免除或暂时免除行政主体履行法定义务的，也就是说，行政不能行为应属于免责行为，而不能成立行政不作为。”参见周佑勇：《行政不作为要件的展开》，载《中国法学》2001年第5期，第65页。

[46]谢少清著：《行政保护职责的司法审查——行政不作为的司法审查》，载《佛山法院网》，于2008年10月20日访问。

[47]所谓“实体上”不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，在形式上作为而在实质上不作为的一种行政假作为。参见周峰：《简论行政不作为的认定》，载《中国法院网》 ，于2009年8月20日访问。

[48]比如《行政诉讼法》第11条第（4）、第（5）项规定的“拒绝颁发”和“拒绝履行”行为，一般理解这种“明示拒绝”为行政不作为之意，但我国《行政许可法》第38条第2款却将“不予行政许可的书面决定”当作“行政作为”设定了救济途径，立法的这种变化体现了我国法律意将“明示拒绝”这一行政行为纳入“行政作为”之中的倾向，在一定意义上对行政作为与行政不作为的界分具有提示作用。但从当前法院受理的行政不作为案件现状来看，若将“明示拒绝”这种行政行为当作行政不作为立案审查，主要有三点不好把握：1、对于司法审查的尺度和界限问题，目前尚未形成统一标准，给司法实践带来困难。2、如果法院支持原告诉讼请求，作出履行判决，则有司法权侵犯行政权之嫌。3、行政主体若执行生效判决，作出一个与“明示拒绝”相反的行政行为，而前“明示拒绝”行为却未经任何有权机关撤销或宣告无效，则前后二个行政行为如何并存，又成为一个难题。

[49]谢少清著：《行政保护职责的司法审查——行政不作为的司法审查》，载《佛山法院网》，于2008年10月20日访问。

[50]《行政证据规定》第4条第2款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的……”。《行政法解释》第27条第（二）项规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告证明其提出申请的事实”。

[51]胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第261页。

[52]陈承洲著:《行政不作为案件审理中的两个问题》，载《人民法院报》2007年2月1日。

[53]邢明武著:《行政不作为案件的举证责任》，载《中国法院网》，于2005年8月4日访问。

[54]章海珠著：《论行政诉讼中对事实问题的司法审查强度》，载《行政执法与行政审判》2008年第3集，第423页。

作者单位：夷陵区人民法院   

 本文载最高法院《行政与执行法律文件解读》2010年第8辑

获第三届中国法治论坛征文优秀奖