法律发现是西方法学研究中的一个重要概念，在审判实践中，法官的法律发现能够揭示法律的客观性，将成文法和司法认知结合起来，完成由法律规则到个案正确裁判，是法官司法能力的重要组成部分。在行政诉讼中，由于行政诉讼功能的特殊性，其涉及的法律规范非常广泛，规范之间的关系错综复杂，同一事项多部法律规范调整的情形比较多，与民事诉讼、刑事诉讼相比较，法官如何确定行政诉讼中的法律适用问题，更具复杂性。因此，法官的法律发现在行政诉讼中具有十分突出的地位。笔者就行政诉讼中如何进行法律发现进行了简单的阐述。

    一、法律发现的实然状态

    （一）法律发现的概念

    法律发现是欧美法学家的常用术语，其最基本的含义是法官用来发现解决个 案纠纷的法律原则或规则而使用的方法。在我国，由于“法律发现”的概念传入的较晚，而且大陆法系和英美法系对法律发现这个概念也存在差异，法律发现的概念没有形成一致的观点。主要有以下几种观点：

    1、美国大法官波斯纳认为，法律发现就是要将规则运用于事实判断过程中，法官所要作的决定既可以描述为解释，也可以描述为制定一种特别的例外和调整，事实上是一种不断地对规则的重新制定。[1]他认为法律发现为法律解释的一种。

    2、陈金钊教授认为：法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。[2]

    3、刘治斌认为“法律发现是西方（特别是大陆法系）法学家常用的术语，是法律方法的问题之一。它既包含法律规范的内容完整、确定，适用法律的活动就是运用纯粹形式逻辑的三段论推理，被动地把两个客观的已知项。即作为推理大前提的法律规范和小前提的案件事实，前后排列一下的推理活动；也包括当法律存在漏洞，也即当法律没有为正待判断的案件准备好，完善的法律规范可得适用时，法律适用者应当积极地、有创造性地“发现法律’’（法官造法），裁判案件的活动”。[3]

    4、郑永流教授在《法律判断形成的模式》一文中更是对法律发现的诸多可能的概念进行了表述，“在以往的理解中，法律发现有不同的含义：一是法律产生的方式。……二是法律获取，即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。……三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动。传统主流看法认为，法律发现与法律适用有本质区别。法律适用指将既有法律推论到案件中。这是标准情况。……只是在l907年，齐特尔曼（E．Zitelmann）提出在法律中存在漏洞，后来，人们把填补法律中的漏洞这种创造性活动视为‘法律发现’，但认为法律发现只是法律应用中的特殊情况。人们仍重点关照法律适用；四是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。”[4]

    综上，可以发现，对法律发现的概念大致可分为两种，一种是法的方法论，认为法律发现是一种寻找据以裁判的方法，另一种是法的过程论，认为法律发现是“寻法”的过程。笔者认为第二种解释更符合在行政诉讼语境下的法律发现，由于我国行政诉讼法律规范的纷繁复杂，法官在裁判过程中，如何适用法。怎样适用法，适用什么样的法，是一个比较困难的问题。在行政诉讼活动中，就必须要求法官发挥主观能动性，通过自己的价值衡量，去寻找据以裁判的根据。因此，笔者认为，行政诉讼语境下的法律发现是法官在行政审判活动中，发现法律、选择法律或者创设规范，确定法律事实的一个主客观相结合的过程。

    （二）行政诉讼中法律发现的实然状态

    1、法院对行政诉讼法律文件的态度。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条、五十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，“参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定发布的规章”。这两条规定确定了法院审理行政案件的基本原则就是依据法律、法规，参照规章，但是由于行政法调整的对象非常广泛，行政立法主体的多元化，行政法规范数量之多，法律文件之间效力层次不一，常常互相冲突，法官在行政诉讼具体适用常常无所适从，有时候，对法院不具必然约束力的规范性文件可能成为法院的审判依据，而作为审判依据的法规可能不被作为审判依据。就此，笔者对法院适用行政法律文件的常规状况做了一个简单的归纳：

    （1）宪法。行政诉讼中，宪法条文可以直接作为审判的依据，但是一般是在法律、法规没有明文规定的情况下。在审判过程中，如果对宪法条文不同理解需要解释的，应当报请全国人大常委会作出解释。

    （2）人大决定、命令。各级人大及其常委会发布的决定、命令可以作为人民法院审理行政案件的依据。如果地方人大及其常委会的决定、命令与上位法相抵触的，应当报请其上一级人民代表大会或其常委会作出决定。

    （3）国务院决定和命令。国务院的决定、命令视同为行政法规，可以作为审理行政案件的依据。

    （4）国务院各部门制定的规范性文件。这类文件可以作为审查被诉具体行政行为是否合法的参照。

    （5）规章以下的规范性文件。规章以下的规范性文件作为参照。[5]

通过上面的阐述，可以发现，无论行政诉讼法所规定的是行政审判的“依据”，还是行政审判的“参照”，或者既不属于审判“依据”也不属于审判“参照”的其他规范性文件，人民法院对待它们的态度几乎“如出一辙”的相似：凡是符合上位法、与上位法不抵触的，人民法院就予以适用，相反，凡是不符合上位法、与上位法相抵触的，人民法院就不予适用，而不管其后经过了怎样的报请、裁决程序。[6]

    2、法院在行政诉讼中的法律发现——以司法解释为载体。司法解释是法院的一次重要的司法活动，对维护法制统一有重要的作用，法院在司法解释过程中充实完善了行政法律制度，弥补了法律空白。

    最高人民法院自1990年以来的所有“电话答复”、“复函”、“答复”、“批复”、“通知”、“解释”、“规定”、“意见”等，总计约170余个。我们发现，（1）以“电话答复”、“复函”、“答复”、“批复”和“通知”等名目出现的解释，内容短小精炼，基本上都比较循规蹈矩、不越雷池一步。（2）一些以条款、甚至章节形式出现的“规定”、“解释”、“意见”，从形式上看，类似立法，在内容上，也有突破规则、创制规则的可能。比如，《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（现已失效）；《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下，简称“若干问题的解释”）；最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》；等等。初步统计约14个。最高人民法院公报也对行政法律制度进行了创新：1998年第1期“福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”，对地方性法规事实上的审查，对不明确规定的不适用；1999年第4期“田永诉北京科技大学案”确认学校的被告资格；2000年第1期“溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案”确认邮电局的被告资格；2000年第4期“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”，在无明确法律规定的情况下，从正当程序理念推导出被告有程序上告知利害关系人的义务；2002年第6期“广州市海龙王投资发展有限公司诉广东省广州市对外经济贸易委员会行政处理决定纠纷案”，将对相对人产生权利义务影响的内部发文视同具体行政行为；2003年第3期“陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案”事实上确认了紧急避险；2003年第4期“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”将对相对人产生权利义务影响的《会议纪要》认定为可诉的行政行为；2004年第8期“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”，在无明确法律规定的情况下，从正当程序理念推导出当事人应当具有申辩和陈述的权利；2005年第3期“张成银诉徐州市人民政府房屋登记案”，《行政复议法》没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但是，法院从正当程序角度认为，行政机关在可能作出对他人（第三人）不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见；2005年第7期“杨宝玺诉天津服装技校不履行法定职责案”确认了技校的被告资格；2005年第8期“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”引入和确认了“信赖利益”（合法预期之保护）；2007年第1期“廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案”确认行政执法人员指控的优势证明效力。[7]这些都在一定程度上发展了行政法，是我国行政诉讼中法律发现的一个重要途径。

    二、法律发现的必要性

    由于我国具有成文法的传统，而行政法律规范众多，效力层次不一，存在一定的漏洞，在审判过程中导致适用的茫然。主要表现在以下4个方面：一是规章在行政诉讼中的法律定位不明确；二是司法解释与行政诉讼法在规章的效力方面存在矛盾；三是由现行法律使用制度引起的司法实践与行政实践的矛盾；四是“以……为依据”、“参照”、“援引”、“引用”之间的界限不明。[8]因此，机械地适用法律完不能完全保护行政相对人的合法权益，法官在行政诉讼中进行法律发现也就成为必然。

    （一）成文法的欠缺——“法律空白”

    我国是成文法国家，成文法的一个重要特点就是它不包括解决案件的现成答案，必须经过法官的思考才能找寻裁判的依据。我国非常注重行政法律制度建设，自从改革开放以来，我国的行政法取得了长足的发展，行政法律体系构架也基本形成，但是，再详尽的法律也不可能详实的规定每个行政行为，立法上的法律空白是无法避免的，特别是随着目前经济转轨与社会转型的加速，现有的行政法在许多方面已经不适宜行政法治的发展，与现实需求的矛盾日益加剧。法律空白的存在不可避免。

    首先，法律必须具有一般性和普遍性，现实生活却具有无限多样性和复杂性。这样，在特殊案件的解决中，法律不可避免地会出现困难。这困难一方面在于一般规则无法包容全部具体情形，致使个别案件无规可依；另一方面也在于普遍规则无法体现所有个案特性，致使个别案件无法适当解决。

    其次是法律具有稳定性。要求法律不能随时修改，否则会造成普通大众对法律的不信任，最终伤害法律的权威。

    第三，法律制定、修改程序很复杂。这就需要经过一段相当长的时间，不能灵活及时的反映社会发展对法律调整提出的不同要求，从而导致行政立法的不足得不到有效的弥补。正如O．A．Germann说，“事实上法律之规范内容待法院之解释适用而具体化、而生活化。因此，法院的判决不论其是仅为法律解释，或进一步法律补充，事实上最后皆赋予法律以与时推移的生命。结果法院裁判工作的重点，越来越从单纯根据法源，适用法律，移至法的发现。”[9]

    （二）行政诉讼的特殊性——法律适用难以统一

    法律空白在所有的法律领域都存在，而单单在行政诉讼中强调法律发现，因为行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼相比具有特殊性。

    在民法领域，由于有统一的民法典可以直接将政策、民法原则作为法律规范予以确认，对其调整对象起到概括性的规范作用，即使无具体条文的规定，也可以适用法典总则中的原则性规定。在刑法领域，一方面由于刑法是我国所有部门法最早颁布的，较为成熟；而且犯罪是严重背离社会正统的行为，其表现形式有一定的稳定性，刑法规定可以较为严密；另一方面，即使存在法律空白的时候，由于刑罚是所有的国家制裁中最严重的，理论界一直提倡“法无明文不罪”，因此不存在法律发现的必要性。

    而在行政法领域，法律发现的必要性和现实性才明显化起来：首先是因为行政法属新兴部门法，实践经验和学术研究积累都少，社会上行政法制观念也未成熟定型。就学术界而言，行政法的基础理论包括行政法的性质、功能、范围等问题仍存在广泛的不同意见，甚至连基本概念的界包括行政诉讼法中已有明文规定的“具体行政行为”的含义都有众多异议。其次，行政法所调整的对象过于广泛，且多种多样，各种不同的行政关系又存在较大的差异，很难以统一的规范加以调整。第三，部分行政关系的稳定性较低，有必要留给法律位阶较低的法规和规章调整。[10]

    （三）司法公信力的需求——发挥法官的能动性

    法律确实存在着一定程度的不确定性，法官裁判案件也确实不是机械地三段论推理，完全否认法官适用法律的主观能动性无疑是扼杀法律的生命。[11]在我果现行政治体制下，法律虽然规定法院在审理行政案件时独立行使审判权，但是由于法院的人事任免权、经费划拨等都受制于行政机关，客观上说，法官不可能与行政权向抗衡的。正如龚祥瑞教授所言“如果说，审判不独立在其它诉讼中还能勉强维持的话，那么它在行政诉讼中无论如何不能为继。”[12]

    首先法官的职业特征要求在审判中发现法律。法官的使命就是维护社会的公平正义，与律师、检察官不同。律师主要是尽力维护委托人的合法权益；检察官主要是代表国家指控犯罪。法官则要在尊重法律，探求事实的同时，还要不断进行价值判断。通过对法律用语的抽象，发现改变我们对法律的机械认识，使纸上的法律变为裁判文书使大众知晓。

    其次，法律发现的能力也是是其司法能力的重要组成部分。法院从事审判工作的主体是法官，如果法官法律发现能力强，法院及法官的裁判活动和裁判结果，就具有使人信服的力量，能使人们自愿服从裁判活动并自觉履行裁判结果。

    三、法律发现的途径

    “司法过程的最高境界，并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了。而一些新的原则诞生了”，法律发现作为—种法律方法被当然的应用于司法实践中。我国法律明确规定法官判案要“以事实为根据，以法律为准绳”，我国的法制传统不允许法官造法，法律发现的空间很小。那么在审判过程中，应该如何进行法律发现呢？

    （一）借鉴——参照英法等国的做法

    1、英国的做法。英国行政法在1960年代开始中兴，其重要的表征之一，就是法院不断扩大其管辖的范围。比如，彻底抛弃了行政裁量不受拘束的观念，把所有的行政裁量行为都纳入司法审查范畴。[13]第二，敢于、善于运用法律原则。早在上世纪六十年代初，在雷德、丹宁和威伯福斯的带领下，英国法官为英国行政法注入了新的生命，他们让古老的自然正义和公正原则得以复活，其后，英国法官更加乐于不断形成原则，巩固胜利果实。[14]第三，通过判决确立和完善法院的审查规则。沃尔夫通过大量判例的分析，非常详细地阐述了迪泼罗克在GCHQ案件中提出的极其著名的、构成英国司法审查基础的“三个司法审查标准”[15]。

    2、法国的做法。根据布朗和贝尔的研究和归纳，法国行政法院在这方面的成就有四个方面：（1）行政法院创设和适用的实体法特别具有适应性；（2）判例法和救济具有灵活性和原则性；（3）发展了特别程序；（4）将行政法原则引入行政过程之中。[16]

    英法两国的行政法律体系发展比较完备，从两国的做法而言，他们在发展行政法时，无外乎有两点，一是对法律原则的发展，其二就是强化法院司法审查功能。这对我国行政诉讼中如何进行法律发现提供了一定的思路。

    （二）途径——如何发现法

    1、法源识别。法源识别是指法官面对需要裁判的个案从各种法律渊源中寻找对应于案件事实重要程度的法律规范性文本。在法源识别过程中，法官可能发现有两个以上不同位阶的法律文件可以为个案的裁判依据，如果在内容相冲突，必须遵循“上位法优于下位法”的冲突解决规则，确定应当适用的法律。行政法的特殊之处在于众多的行政法规、规章以及规范性文件，他们制定主体不同，法律价值位阶混乱，选择起来十分复杂，在识别的过程中我们应该遵循这样的规则：法规、规章等规范性文件符合法律，法院必须予以适用，而不能迳行排斥，因为它们是上位法的具体化，能够给法院行使审判权提供具体操作的规范。但是如果这些规范不符合法律，那么必须排斥适用，做出正确的识别。

    2、价值判断。法官处理案件的过程就是是一个主观与客观相互渗透的过程。“法官的任务之一就是要表现出对法律的忠诚，但只要法官是人并由其来处理案件，它就不可能不进行主观的思考，在一定程度上溶进自身的价值判断以及情感判断。”[17]假设法官在审理案件的过程中，对个案的处理已有成文法依据，但适用成文法依据将导致不公正的后果，此时，为使立法中的一般正义得到实现，法官必须以公共利益或一般公众的公正观念为原则对案件作为裁判，对成文法中的一般正义根据实际情况进行重新衡量、选择，以保障法律目的的实现。首先，是对政策的选择。行政争议是关于行政行为的争议，任何行政行为都具有政策的因素，法官在行政诉讼中不可避免地会受到政策因素的影响，因此在不违背行政法律规范的具体规定、行政法的目的、精神和原则的前提下，判决应尽量符合当前政策。其次，要对个案中的价值进行衡量。在法律发现的过程中分清正义的不同位序，高位序的价值应优先被考虑适用，个案的裁判规范要以法理、正义、善良风俗等为标准。

    3、适用个案规范的选择。在个案规范的选择上，正如德国学者拉伦茨言“首先是往返于案件事实与有关的规范本文之间，其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与相关的规范之间。之后，裁判者就可以形成适当的规范。最后，‘个案裁判者的眼光往返于（透过规范方案及规范领域而研拟出来的）法规范以及（个别化之后的）案件事实之间’。”[18]因此对于个案法律规范的选择实际上就是法官为个案寻求正当性、合法性的活动，需要法官在庞杂的法律系统中缩小范围，发现可用于裁判的规范，在这个过程中也需要用到前面所阐述的法源识别和价值判断，这样的发现才能令人信服。

    4、解释法律。在行政诉讼中法院对模糊的法律进行解释是一种常态，能最大限度的保证法律解释体现正确的价值观和立法意图。在我国主要存在以下四种形式：①最高人民法院以规定或规则形式向社会公布的“司法解释”②最高人民法院针对高级人民法院的指示就个别法律规范的适用问题所做的答复?高级和中级人民法院以特定的形式（口头、会议纪要、通知等）对法律问题所作的解释④普通法官在审理案件中根据自己的认识对法律问题所作的解释。因此，可以说法律解释是法律发现的一个具体方法，将抽象的法律规范具体化，使其成为个案的裁判规范。

    5、选择规则。2003年，河南省洛阳市中院审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子纠纷一案。在案件事实认定上双方无争议，而赔偿问题上，根据《河南省农作物种子条例》第36条的规定，“种子的收购销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据种子法的立法精神，种子价格应市场决定。法律之间的冲突使两者赔偿相差几十万元。法院最终根据上位法种子法作出了判决。[19]该案就是一个典型的法律冲突下对法律规则的选择问题，即上位法与下位法冲突时如何适用法律的问题，这问题已在前文阐述过，便不再赘述。

    6、填补漏洞。“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[20]法律不可避免的会产生漏洞，如何填补漏洞成为法官裁判过程中的重要任务。法官在进行法律漏洞补充时，要探究实现法律或者法律秩序的规范目的。[21]比如在法律上没有规定时，可进行类推适用，或者进行价值判断。

    四、对法律发现的期待

    行政诉讼中的法律发现可以说是追求实质正义的过程，同时也弥补和修正行政法本身缺陷。但是，任意发展法律发现而不加以限制，形成“法官造法”，也势必会对法制统一造成威胁，损害法律的权威。因此，在充分肯定法律发现的必要性的前提下，要对法律发现进行必要的限制。

    （一）行政法治原则的确立

    法律发现是一种信念，一种对法治的信念。[22]在行政诉讼中首先要坚持法治原则，法官在裁判时首先应在正式的法源中去寻找、发现法律，只有在成文法没有明确规定时，才能寻求其他形式的帮助，不可脱离成文法的约束。正如德国学者德沃金所阐述的“发现的方法有二：一是通过已经存在的官方文件或已经发生的官方事实中去查找；二是用法律推理、法律解释等方法予以阐明隐含法律的意义，以便为判决中的法律推理创造条件。当然，这一叙述只说明了法律在适用过程中，法律应该是被发现的政治方面的理由。另外，法律发现方法的存在还有其他的实证原因。”[23]

    （二）对法官自由裁量进行合法控制

没有边界的权力必然导致腐败，法官的自由裁量权也是如此。为避免法官自由裁量行为以不正常的形式进行，对其加以规范和控制是明智的选择。通过立法的控制是最佳的方式，立法中要绝对严格限定自由裁量行为的实施条件，应对自由裁量权予以预见并加强控制，可能减小自由裁量幅度，理好弹性和操作性的相互关系。

    （三）提高法官的司法能力

    在法律发现的过程中处处都体现了法官的智慧，因而法官个人素质如何，司法能力的强弱决定了法律发现的效果。首先应加强法官的职业道德教育，使其能公正的进行裁判，而尽可能少的掺差个人好恶和偏见。其次，加大培训的力度，法官职业技术培训可以增强法官的分辨力，在法律发现中提高判断力。

注释

[1][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。

[2]陈金钊主编：《法理学》，北京大学出版社2002年版，第433页。

[3]刘治斌：《法律发现与法律判断——一种法律方法的视角》，载《兰州学刊》200年第2期。

[4]郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。

[5]《行政诉讼法律适用问题研究》，http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show4_content.asp?id=17420&h;_name=guoxiujiang。

[6]杨士林：《我国行政诉讼法律适用之探讨》，载《济南法治》2009年第4期。

[7]余凌云：《法院是如何发展行政法的？》，载《中国社会科学》2008年第1期。

[8]赵银翠：《行政诉讼法律适用制度的探讨》，载《山西省政法管理干部学院学报》2005年第6期。

[9]陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。

[10]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第15页。

[11]金自宁：《行政诉讼中的法律空白与法官角色》，北大法律信息网2006年12月。

[12]龚祥瑞：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第147页。

[13]H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, Administrative Law, Oxford: Oxford University Press, 2004, p.17, 264, 354, 718。

[14]Anthony Lester, English Judges as Law Makers, Public Law, (Summer 1993), p.278。

[15]Lord Justice Woolf, The role of the English Judiciary in Developing Public Law, William and Mary Law Review, (Summer 1986), pp.669－677。

[16]L. Neville Brown & John S. Bell, French Administrative Law, Oxford: Clarendon Press, 1998, p.291。

[17]陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。

[18][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年9月第1版，第13－14页。

[19]《审判过程中的法律发现及其类型探析》，www.china.org/public/detail.phd?id=184925,2010年6月10日访问。

[20]菲利：《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社1993年版，第125页。

[21][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第503页。

[22]陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。

[23][德]德沃金：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第8页。

点军区人民法院    韩  蕊

本文获全省法院第二十届学术讨论会三等奖