一、现行立法需要修改完善的地方

    2001年修改后的婚姻法，在离婚标准上由1980年所采取的抽象离婚标准立法模式，修改为例示主义立法模式。在一定意义上有其好处，但这种模式及其内容，是否属于最好的模式，能够达到预期效果，仍有许多值得反思的地方。同时，婚姻法第32条中的有关内容和文字也需要修改完善。

    （一）婚姻法第32条中例示主义立法模式应当修改完善

    有关婚姻法第32条中例示主义立法模式的缺陷问题，我曾专门著文作过讨论，[1]在此不再详述。这里只简要介绍现行婚姻法中例示主义立法存在的主要问题。1、例示对离婚判决的指导意义不大。婚姻法规定的例示情形，在司法实践中适用的比例不到10%。2、例示情形并不是夫妻感情破裂的必然例证，即有些例示情形，并不能证明夫妻感情确已破裂。3、例示作为绝对离婚理由，在司法实践中难以贯彻。这就是既是出现例示中的夫妻感情破裂的情形，但在某些特定情况下，也难以判决离婚，而由于法律没有弹性的相对条款，导致法官作出“违法”判决。4、例示容易诱发要求离婚的当事人，为了达到离婚目的而实施例示情形。例示中的离婚情形，没有界定是过错方的离婚理由，还是无过错方的离婚理由。从而诱发有些当事人为了离婚而实施过错，甚至请第三人出庭作证帮助自己离婚 的现象。[2]

    出现上述问题原因主要有两个，第一、例示情形的选定不准确或不典型，如同居、暴力、虐待、遗弃等，没有任何限制，不区分过错方与受害方，不区分情节轻重，只要具有例示情形，调解无效，就应当判决离婚，这是不科学的。二是例示主义模式固有的缺陷。即抽象概括的离婚标准，与具体的例示事由不能完全等同，两者之间的矛盾不可调和。例示情形在某些具体婚姻中可以成为抽象离婚标准的例证，只是一种偶然现象，婚姻的个性差异，决定了例示情形永远也不可在所有具体婚姻中都是抽象离婚标准的例证。

    那么，解决婚姻法例示主义立法缺陷的途径主要有两条:一是摒弃例示主义立法模式，回归1980年立法模式，二是对现行例示主义立法模式进行修改完善。从长远的发展来看，我个人更倾向摒弃例示主义立法模式，其具体理由我曾经有过论述。[3]但从现实来看，例示主义立法模式实施时间不长，马上废弃可能存在困难，采取修补的方式可能会赢得更多的人支持。

    （二）婚姻法第32条应当修改的问题

    婚姻法第32条除了离婚标准采取例示主义并不科学外，还在其他方面存在立法缺陷，需要修改和完善。这主要表现在：

    1、婚姻法第32条的规定，容易使人对离婚标准产生误解。我国婚姻法第32条第2款规定：“如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”上述规定，容易使人们产生这样一种误解：离婚界限比过去放宽了，只要夫妻一方坚持离婚，法院就得判离，另一方不同意离也不行。

    2、在婚姻法第32条第2款中，容易产生适用法律上的分歧。婚姻法第32条第2款只规定了：“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。没有规定“感情尚未破裂，调解无效”，应如何处理。对于判决不准离婚的案件，在适用法律上，在司法实践中容易产生困惑或滋生分歧，即判决不准离婚应当适用哪一个法律条文？许多基层法院经常询问。

    3、婚姻法第32条使用“家庭暴力”和“家庭成员”用语不准。婚姻法第32条第3款第（二）项中“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”的规定，其中使用“家庭暴力”和“家庭成员”用语不准，使实施侵权者与受害者范围宽泛，容易造成司法中的理解和混乱。应修改为：“夫妻一方对他方实施暴力、虐待、恶意遗弃”，把家庭暴力限定在夫妻之间。作为离婚原因的家庭暴力等，应当是“夫妻一方对他方”的暴力，不宜使用“家庭”或“家庭成员”之词语。

    4、婚姻法第32条对于因一方过错引起的离婚事由，不区分侵权者与受害者，弊端多。婚姻法第32条第3款规定的法定离婚情形有：1.“重婚或有配偶者与他人同居”；2.“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”；3.“有赌博、吸毒等恶习屡教不改”；等等。该条款的规定，可以使人产生这样的理解：侵权者和被害者都可以将上述情形作为感情破裂的法定原因起诉离婚。这样，就容易鼓励人们先制造法定离婚过错，然后到法院起诉离婚。在外国民法或婚姻法中，对于上述因一方过错引起的离婚，明确规定“他方得请求离婚”，而我国婚姻法没有这样规定。因而，应当修改为：“他方可以请求离婚”。

    5、婚姻法第32条所列举的离婚事由作为绝对离婚原因，不科学。如前所述，我们不主张例示主义离婚标准，除了例示主义离婚标准本身的固有缺陷外，婚姻法第32条所列举的离婚事由也不准确。修改的途径有两个：一是改例示主义离婚标准为抽象的离婚标准；二是修改例示事由，并增加弹性条款。如暴力或虐待等作为离婚事由，应增加“不堪同居”等情节要求。

    （三）婚姻法第32条应当增加完善的内容

    婚姻法第32条不仅存在一些立法技术上的缺陷，在内容上也不够完善，需要进一步完善，增加内容。

    1、增加弹性条款。从判决离婚标准的法律效力，离婚法定标准的立法模式，可以分为绝对离婚理由主义和相对离婚理由主义（或称绝对离婚理由与相对离婚理由）。所谓绝对离婚理由，又叫绝对离婚原因，即只要当事人举证证明婚姻关系的现状符合法定离婚标准，法官不再有裁量权，必须作出离婚的判决。所谓相对离婚理由，又叫相对离婚原因，指当事人的婚姻状态虽然被确认具备法定离婚标准，但是否准予离婚，还须考虑与婚姻相关的其他情况具体把握，因而并不当然地可以或必须获准离婚，法官依然还有裁量权，在一定情形下法官可以不判决离婚。

    从我国的法律规定看，所采取的是绝对离婚理由主义，具有四种法定离婚情形，调解无效，就应当判决离婚，没有弹性或余地。但在现实生活中，有些婚姻虽然具有法定离婚情形，但如果具有某种非常特殊情形，也并非都可以立即判决离婚。在司法实践中，这种规定难以全面贯彻执行。因而，建议增加苛酷条款（又称困难条款），以增加法律适用上的弹性。苛酷条款，就是在特殊情况下，即使有法定离婚理由，也可以适用苛酷弹性条款，限制离婚。目前，有许多国家的离婚法，都对离婚采取必要的限制性规定，立苛酷条款。如日本、德国、英国、澳大利亚、法国等，都有限制离婚规定或苛酷条款。如日本民法典第770条第一款列举了5项离婚事由（第5项系抽象离婚事由），但该条第2款规定：“虽有前款第（1）至第（4）项事由，而法院考虑有关情事，认为继续婚姻为相当时，可以驳回离婚请求”。该条第二款就是苛酷弹性条款。

    那么，我国在没有回归抽象主义立法模式，而继续实行例示主义立法模式的情况下，应当借鉴外国立法，设立苛酷条款。这样，对那些虽有法定离婚事由，而法院考虑有关情事，认为继续婚姻为必要时，可以驳回离婚请求。

    2、设立离婚请求权的消灭原因。离婚请求权消灭的原因，有基于自然事实者，也有基于法定原因者，前者例如夫妻一方死亡，后者因各国立法不同而有不同。从各国的立法来看，大致有如下几种：同意、宥恕、离婚请求权的抛弃及除斥期已过。也就是说，离婚当事人，在离婚原因上存在同意、宥恕、离婚请求权的抛弃及除斥期已过等情形，则离婚请求权消灭，不得在再根据此离婚原因提出离婚。

    我国婚姻法规定了“与他人同居”、“家庭暴力”、“虐待、遗弃”等为法定离婚理由，但对于离婚原因事实的发生到离婚诉讼之间没有时间限制，即没有规定除斥期。除斥期，指可起诉的期间。在一些国家和地区的民法中，对此有专门规定。瑞士民法第137条（2）规定：配偶一方与他人通奸，“自有诉讼权利的配偶知悉离婚原因之日起，逾6个月，无论何种情形，自发生通奸之日起，逾5年，因时效而消灭”。瑞士民法第138条（1）规定：“配偶一方危害他方的生命、严重虐待他方或对他方的名誉造成严重损害的，他方可以诉请离婚”。（2）前款的诉讼权利，自受伤害配偶的一方，知悉离婚原因之日起，逾6个月，无论何种情形，自发生离婚原因之日起，逾5年，因时效而消灭”。[4]秘鲁家庭法第252条规定，受害人以第247条1、2、3、4、9款为由，在知道事实发生6个月以后，无权提出离婚诉请；在作为离婚依据的事实发生后超过5个月者，无权提出离婚诉请。[5]我国台湾地区“民法”第1053条规定：“对于前条第1款、第2款之情事，有请求权之一方，于事前同意或事后宥恕，或知悉后已逾6个月，或自其情事发生后已逾2年者，不得请求离婚”。1054条规定：“对于第1052条第6款及第10款之情事，有请求权之一方，自知悉后已逾1年，或自其情事发生后已逾5年者，不得请求离婚”。澳门民法典第1641条（诉权之失效）规定：“一、离婚请求权，自夫妻中受害方或其法定代理人知悉可作为请求离婚理由之事实起计3年后失效。二、上述之除斥期间应就每一事实分别计算；如属连续性之事实，则该期间仅自事实终止时起计。”

    在一些国家和地区规定的离婚诉讼权消灭的原因中，不仅有除斥期，还有同意、宥恕（宽恕）、离婚请求权的抛弃。所谓“同意”，指在行为发生前或发生时，有允许其为某种行为的意思表示，如允许对方通奸。“宥恕”，指在行为发生后，对于其行为之责任有不予追究的感情表示。“离婚权的抛弃”，指有离婚请求权的一方对已发生的离婚请求权有抛弃或不主张的意思表示。法国民法典第243条规定，在配偶一方被判处《刑法典》第131－1条所指刑罚之一时，[6]另一方配偶得请求离婚。而第244条规定，自发生上述事实以后，如夫妻双方已经达成和解，不得再行援用此等相同事实作为请求离婚的理由。

    对于同意或宽恕对方过错，是否产生阻却离婚的效力，我国法律没有规定。我们认为，对于同意、放纵或宥恕他人过错的，不能以该过错提起离婚。对于事前同意或放纵他人为某种行为，然后又以该行为作为离婚的理由，显然是陷人于不义。因而当事人不能再以此作为离婚的理由。对于事后宽恕或抛弃离婚权的，根据诚实信用和意思自治原则，对当事人也应当具有法律约束力，即不得再以过错方的过错行为作为法定离婚的理由。

    我国应当借鉴外国立法经验，规定：“有离婚请求权之一方，于事前同意或事后宥恕、抛弃离婚请求权，或知悉后已逾6个月，或自其情事发生后已逾2年者，不得请求离婚。”如有的离婚案件，当事人发生家庭暴力是2001年，到2009年还以此作为离婚的法定离婚理由，有的甚至把更早的家庭暴力或其他情形作为离婚大的法定理由。这显然是不妥的，应当予以限制。

    （四）设立离婚与结婚之间的间隔时间限制

    一是规定结婚达到一定期限后才能提出离婚；二是规定提出离婚后需要经过一定考虑等待期限后才能颁发离婚证件。

    目前离婚持续增高，其中一个重要原因，就是没有离婚与结婚之间的时间限制规定，如有的当天结婚，当天离婚。甚至一个月结婚、离婚三、四次。可以说，离婚简单导致草率结婚，草率结婚又必然离婚增多，两者相互作用，恶性循环。因为人们认为现在离婚非常简单，没有任何限制，可以随结随离，没有必要考虑那么认真。如果适当增加离婚的难度，限定结婚后没有达到一定期限不得提出离婚，就可以促使人们会更加慎重地对待婚姻。否则，将不可能立即离婚的。这样，也不可能出现当天结婚当天离婚，或1个月数次结婚、离婚的现象发生。至于规定一方提起离婚请求后，不达到一定期限不准离婚，则是要求在一方提出离婚后，要经过一定考虑等待期限，这样可以防止一时赌气离婚、草率离婚的发生。

    一些国家的法律规定，结婚不到一定期限不得提出离婚；提出离婚后需要有1个月（或更长）的等待期限，等待期限满后，双方仍坚持离婚、夫妻感情破裂的，才能办理离婚。如《英国家庭法》第7条（6）规定：“若以申请离婚为目的，则在结婚未满1年时作出的声明无效”；《澳门民法典》第1630条：“结婚逾1年之夫妻，方能声请两愿离婚。”《香港婚姻诉讼条例》第12条（1）规定：“除第（2）款另有规定外，从结婚之日3年内（以下简称“指定期限”），不得向法院提起离婚申请”。第12条（2）规定：“如果申请人的境况非常困难，或被告人行为极端恶劣，法院在接获请求时，可以以此为理由，批准在指定期限内提出离婚申请”。[7]《法国民法典》第230条：“夫妻双方在结婚后6个月内，不得相互同意离婚”。[8]

    我国以前的婚姻登记条例，也曾规定在1个月的时间办完离婚登记。据此，建议我国婚姻法规定，结婚未满1年者，不得提出离婚；提出离婚请求后不少于1个月的等待期限。

    （五）设立离婚诉讼特殊管辖制度

    由于我国现有诉讼制度规定的是原告就被告的诉讼管辖原则，但当女性当事人被拐卖与他人结婚、被强迫与他人结婚后逃离，或者在正常婚姻关系中被暴力、被虐待后，被迫逃离结婚地而回娘家或寄居他处，她怎么敢回到被告所在地起诉离婚或申请宣告婚姻无效或撤销婚姻呢？此外，还有的男女两地分居，或者男方长期在外打工或经营期间，与婚外异性同居或重婚，女方没有能力到外地诉讼或搜集证据。[9]像这类情况，如果都要原告（女方）到被告（男方）所在地起诉，或者由原告承担举证责任，原告只能放弃离婚诉讼。因而，应当规定女性离婚（包括申请宣告婚姻无效）特殊管辖，对于上述特殊情形，由女性选择有利于自己诉讼的法院起诉。

    离婚诉讼管辖，本应是民事诉讼法设置的内容，但在民事诉讼法没有规定的情况下，可以先在婚姻法中予以规定，作为民事诉讼法的特别法，将来在修改民事诉讼法时，再纳入民法典。同时，在婚姻法中规定婚姻诉讼的内容，也未尝不可。在外国的亲属法中，往往规定有诉讼内容。我国现行婚姻法，实际上也有涉及诉讼的内容。

    （六）设立离婚无效无效制度

    离婚无效，就是因违反法定离婚要件，而不产生离婚的法律效力。不产生离婚的法律效力，就是不能达到解除婚姻关系的效果，婚姻关系依然存在。离婚一旦被确认无效，则原婚姻关系自然恢复。我国婚姻法只有关于结婚无效和撤销的规定，没有离婚无效和撤销的规定。这是立法上的严重缺失。从司法实践来看，不仅存在结婚无效或可撤销问题，也存在离婚是否无效或撤销问题，涉及离婚是否无效或撤销的情形主要有：

    1、他人代理或冒名顶替领取离婚证的离婚效力问题；

    2、无民事行为能力人协议离婚的效力问题；

    3、严重违反离婚程序，或者弄虚作假的离婚效力问题；

    4、胁迫离婚的效力问题；

    5、被欺骗（或被欺诈）离婚的效力问题；

    6、夫妻双方通谋虚假离婚的效力问题；

    7、夫妻双方与婚姻登记机关共同通谋虚假离婚的效力问题；

    8、违反离婚限制条件的离婚效力问题；

    9、违反公序良俗的离婚效力问题；

    10、心中保留和意思错误的离婚效力问题；等等。

    根据现行婚姻法规定，无民事行为能力结婚属于无效婚姻；胁迫结婚属于可撤销婚姻。参照结婚无效和可撤销婚姻的规定，在婚姻法没有规定离婚无效的情况下，虽然可以适用类推婚姻法关于结婚的规定，类推无民事行为能力人协议离婚无效、胁迫离婚可撤销。但由于婚姻法没有规定离婚无效，法官适用法律的水平有限，以及认识上的差异，在司法实践很少上适用类推处理上述两种离婚情形。因而，上述两种情形，在司法实践中无论是在实体处理上，还是程序（到底法院处理还是民政机关处理）上都很混乱。更为严重的是，除了上述两种情形外，还有更多的涉及离婚是否无效或撤销的情形，需要有立法机关作出回答。如在司法中，对欺骗离婚、夫妻双方通谋虚假离婚的效力问题，认识和处理也相当混乱，有的认定离婚无效，有的认定离婚有效。为了统一司法，迫切需要通过立法对离婚无效的条件和范围予以明确。除了离婚无效的条件和范围需要通过立法明确外，申请宣告离婚无效或撤销离婚的期限等也需要明确，比如在离婚后什么时间内可以申请宣告离婚无效或撤销离婚，也应当在立法上予以规定。而且，从立法体系的完整上考察，也应当设定离婚无效制度。因为有结婚无效，就可能有离婚无效。目前，婚姻法没有设立离婚无效制度，不能不说上立法上的一个缺陷。

注释

[1]王礼仁：《是进步还是倒退？—对我国离婚标准中例示主义立法模式的效果分析》，载《法律适用》2005年第10期。

[2]《为了离婚，请“第三者”作证》，载《人民法院报》“案件时讯”栏目2005年1月25日刊载。

[3]王礼仁：《是进步还是倒退？—对我国离婚标准中例示主义立法模式的效果分析》，载《法律适用》2005年第10期。

[4]殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第39页。

[5]王竹青魏小莉编著：《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第286—287页。

[6]《刑法典》第131－1条所指刑罚是无期徒刑和长期徒刑。

[7]见《香港实用民事经济法律选编》，第557页，

[8]罗结珍译：《法国民法典》中国法制出版社2000年6版，第78—81页。 

[9]最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第12条规定：“夫妻双方离开所在地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖”。现在有不少夫妻双方离开所在地超过一年。

作者单位：宜昌市中级人民法院

本文获民政部举办全国婚姻家庭研讨会暨纪念新中国

首部婚姻法颁布60周年大会征文三等奖