本次调研目的主要在于了解人民法院在审理离婚房屋案件中适用物权法的基本现状，并结合物权法和婚姻法的有关规定对适用现状进行深入分析，弄清物权法在适用离婚房屋案件中有哪些特殊性，提出一些有参考价值的解决办法和对策，以便指导司法实践。

    本次调研采取统计、抽样（抽查涉及物权法的判决书）、问卷、座谈等多种形式，对宜昌市两级法院2005年—2008年6月间审理离婚房屋案件中，涉及房屋产权登记时间与夫妻共同财产的关系；房屋增殖、改造和转化的性质认定；夫妻房产登记在第三人或夫妻一方名下的产权认定；夫妻一方出售房屋的效力认定；离婚时尚未取得产权的房屋如何处理等，物权法适用问题进行调查分析。[1]同时，为了增强本次调研活动的全面性和广泛性，在坚持以宜昌法院为主要调研对象的同时，我们还走访了黄石市、武汉市等兄弟法院，并在有限的范围内收集了省域外法院的一些做法和典型案例，以使本次调研更具有代表性和说服力。

    一、离婚房屋适用物权法之现状

    从这次调研统计的数据来看，对同一问题或同类案件，在不同法院，乃至同一法院中的不同法官之间，其认识和判决结果迥然不同。可以说，在同类型案件上，基本上没有完全达成共识的判决，具体差异情况如下：

    （一）产权登记时间与认定夫妻共同财产的情况

    房屋产权登记时间，涉及到能否以房产证取得的时间作为认定夫妻财产的根据，这关系到离婚时有关房屋是个人财产还是夫妻共同财产。这方面的情况比较复杂，如婚前交款，婚后进行登记或取得房产证；婚前取得房屋，婚后登记；婚前与婚后均有付款等等；多达十余种类型。对于不同类型的房屋，在离婚中应当如何认定产权和处理，在司法实践中的理解和作法并不一样。其具体处理情况如下图：

    （二）房屋增值、改建和演变转化后的权属性质认定情况

    对于一方婚前的房屋于婚后发生的增值，出售婚前房屋购买新房，或者拆旧房建新房，以及对旧房装修、改造或翻新，在离婚时应当如何处理，司法实践也并不统一，其具体情况如下图：

    （三）夫妻房产登记在第三人或夫妻一方名下的处理情况

    在婚姻存续期间夫妻共同购买的房屋，登记在第三人或夫妻一方名下。常见的有如下几种情况：

    1、夫妻的房屋登记在子女名下。这一般是老年夫妻购买的房屋。他们认为房屋将来还是子女的，为了免除将来房屋产权登记过户，直接将房屋登记在子女名下。

    2、夫妻的房屋登记在父母名下。房屋登记在父母名下的，主要是年轻夫妻。情况比较复杂，有的是父母赠与子女的房屋，有的是父母出资，为子女结婚购买的房屋，等等。

    3、夫妻的房屋登记在第三人名下。主要是借用他人购房指标，或者借用他人户籍簿购买的房屋。

    4、夫妻的房屋登记在一方名下。大致有三种情形：一是早期的房屋一般都是登记在夫妻一方名下；二是一方个人为了占有共有房屋私自登记在一方名下；婚姻存续期间一方购买的房屋登记在一方名下。如下图：

    （四）夫妻一方出售房屋效力的认定处理情况

    夫妻一方出售房屋，既涉及一方的财产权，又涉及夫妻用益权，大致可以分为两类：1、夫妻一方向第三人出售夫妻共有房屋（包括夫妻一方向第三人出售用于共同居住的夫妻共有房屋）；2、夫妻一方向第三人出售用于共同居住的自己所有房屋。夫妻一方出售夫妻共有房屋，包括登记在夫妻名下和登记在他人或一方名下房屋。夫妻一方出售用于共同居住房屋，包括夫妻共有房屋和一方自己所有房屋。夫妻一方出售房屋的效力如何，司法实践的认定标准也不一致。如下图：

    （五）离婚时尚未取得产权房屋的处理情况

    《最高法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》（以下简称解释（二））第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”尚未取得产权的房屋，涉及到《解释（二）》第21条的适用问题。但尚未取得产权的房屋性质各不相同，对于尚未取得产权的房屋，是否一律不在离婚时一并处理，都等到取得产权后再另行起诉？在司法实践中则有不同的认识，具体涉及到：1、离婚时尚未取得产权的租赁房的处理问题；2、离婚时尚未取得产权的商品房的处理问题；3、离婚时尚未取得完全所有权的房改房的处理问题；4、离婚时尚未取得产权的城镇自建房（征地建房）的处理问题；5、离婚时尚未取得产权的农村自建房的处理问题。

对于离婚时尚未取得产权的房屋，黄石市两级人民法院一般都在离婚中作了处理，而武汉市两级人民法院在离婚时一般不作处理。我市两级法院处理的情况比较乱，没有统一，其具体情况如下图：

   二、离婚房屋适用物权法现状之分析

    （一）产权登记时间与夫妻共有关系的分析

    《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。根据《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，属于夫妻共同财产。从上述规定看，物权法把产权登记作为取得房屋归属的根据，而婚姻法则把婚姻关系存续期间取得的财产，作为法定夫妻共同财制。根据物权法和婚姻法规定，凡在婚姻关系存续期间取得房屋产权的，都应当认定为夫妻共同财产。包括婚前购买，婚后办理产权，按揭房屋、分期付款房屋等。这一规定显然不符合现实婚姻中房屋取得的实际情况。因而，在司法实践中，对上述规定在理解和执行上产生了严重分歧，导致相同案件的判决结果大向径庭。从调研的情况看，这类离婚房屋产权的认定，主要涉及房屋产权取得的时间与房屋的出资的关系问题。

    从调研的情况看，在司法实践中，对于婚前购买，婚后办理产权，以及按揭房屋、分期付款房屋等案件的处理，主要存在如下分歧或问题：

    1、部分法官则考虑出资情况，根据出资实际情况，判断房屋是个人财产还是夫妻共同财产。如对于婚前一方以自己名义买房，支付了全部房款，于婚后取得房产证共有113件，按夫妻个人财产处理的83件，按夫妻共同财产处理的30件。由此看来，多数法官在处理这类房产时，则考虑了出资情况。

    2、部分法官没有考虑产权取得时间与实际出资或出资比例，基于夫妻财产的关系，忽视出资或出资比例对夫妻财产的影响，片面强调产权取得时间，或者机械地以产权取得时间，作为判断是否夫妻共同财产的根据，凡是夫妻存续期间取得产权的即认为是夫妻共同财产。

    3、对婚前与婚后各付一部分房款的，处理则比较乱，没有一个统一标准。如对于婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，婚后夫妻双方共同参与付款或还贷，房产证于婚后取得的共129件，按夫妻共同财产处理的有99件，按夫妻个人财产处理的30件。虽然主要是以产权取得的时间作为认定是否夫妻财产的标准，但其中有的也把婚前付大部分房款的认定为夫妻共同财产，而有的又把婚后付大部分房款的认定为夫妻个人婚前财产。

    如何解决房屋产权取得的时间、出资与夫妻财产的关系，是一个非常复杂的问题。通过调查和与法官座谈，并综合各方面的意见。我们认为，房屋产权取得的时间不能作为认定房屋是夫妻共同财产还是个人财产的唯一根据。应当把房屋产权取得的时间与房屋出资等情况结合起来综合判断。这类房屋主要涉及三个方面因素应当统一：一是婚前投资，婚后办理产权证与房屋产权性质的关系；二是婚前办证婚后还款与房屋产权性质的关系；三是婚后与婚前投资比例与房屋产权性质的关系。

    根据不同类型房屋，结合司法实践的一些成功经验，对于婚前购买，婚后办理产权，以及按揭房屋、分期付款的房屋，我们认为可以分别按照下列原则或标准认定和处理：

    1、婚前一方以自己名义买房，支付了全部房款，于婚后取得房产证的，应当认定一方婚前个人财产。因为这种情况只是一个单纯的办证程序上的延续，另一方与该财产的形成没有关系，不能成为夫妻共同财产。

    2、婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，并于婚前取得房产证，婚后双方共同参与付款或还贷的，房屋应当认定个人婚前财产。对于婚后付款或还贷，以共同财产偿还一方婚前所负的个人债务，离婚时房屋所有人一方应当对共同付款或还贷部分，对另一方进行补偿。

    3、婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，婚后夫妻双方共同参与付款或还贷，房产证于婚后取得的，应当根据付款比例确定是夫妻个人财产还是共同财产。比如婚前买了房子，交了首付款，签订了按揭合同，离婚时房屋是属于共有财产还是个人财产？对于这种类型房屋的产权认定，各地法院处理不一。

    我们倾向不能以登记或交付房屋为准，因为这样并不是不公平合理。而是现在市场上期房交易很多，比如婚前付了大多数房款（有的甚至已付了90%的房款），而可能在两后年的婚姻期间才能拿到房子或办理产权登记，如果将这个房子认定为夫妻共有财产，显然不合理。对于已付了房款的绝大部分或大部分，而婚后交付房屋或婚后办理产权登记的，应该认定为一方的财产。

    为了规范和统一执法，我们认为可以根据婚前和婚后付款的比例，确认房屋是个人婚前财产还是夫妻共同财产。付款的比例，可以制定一个统一标准。一般可掌握50%为界限。也就是说，婚前一方付款达到50%以上的，无论房屋何时交付及房屋产权证何时取得，离婚时一般应当认定一方个人婚前个人财产。如无特殊情况，一般应当将房屋分割给婚前付款一方。

    对于结婚时间不长即离婚，离婚时尚未付清房款的，要考虑在婚姻存续期间所付款额的比例。如果婚前以个人名义购房并按揭贷款，虽然在结婚时没有达到50%的，但由于结婚时间不长，婚姻存续期间也只偿还了少量贷款，离婚后需要继续偿还贷款的，应当认定为购房者个人财产。并由购房者离婚后继续偿还贷款，对于在婚姻存续期间偿还的贷款，按夫妻共同财产处理。

    4、婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，婚后再由自己婚前财产单独付款或还贷，并于婚后取得房产证的，应当认定为个人财产。

    5、婚前一方以自己名义买房，另一方支付了全部或部分房款，婚前或婚后以购买一方的名义取得产权证的，如购房一方能够证明另一方的投资属于借贷关系，则认定该房屋系购买者个人财产，另一方的投资为借贷。如果购房一方不能证明另一方的投资系借贷，应认定共同投资购买房屋，房屋认定为共同所有。分割房屋时，应当考虑照顾出资方的利益。

    6、婚后一方以个人财产买房，房产证也以自己名义办理的，应当认定为个人财产。但购房者是否用个人财产购买房屋，由购房者举证。购房者不能证明以个人财产买房的，则推定为夫妻共同财产。

    7、福利房屋婚前付清房款，婚后取得产权的，应当认定个人婚前财产。

    8、分段购买的福利房屋，如婚前购买70%的产权或婚前付70%的房款，婚后付30%的房款，并于婚后取得产权，可以分段计算产权，即婚前为70%产权，婚后为30%产权。但考虑一方婚前取得70%产权，一般应当将房屋分给婚前一方所有。对婚后共同出资部分的30%，按夫妻共同财产处理，如果房屋升值的，按30%升值额给另一方一半的补偿。

    （二）婚前房屋增值和房屋改建等权属的认定情况分析

    从调研的情况看，这类离婚房屋产权的认定，主要涉及如下几个问题：婚前房屋增殖的，其增殖部分是否夫妻共同财产；一方婚前的房屋（宅基地），在婚姻存续期间，通过变卖、重建等转化为新房后的产权认定和处理问题；农村拆旧房建新房,或者使用一方宅基地建房产权的认定（旧房、宅基地对认定共同财产的影响）；对旧房装修、改造或翻新怎样认定和处理。司法实践中认定和处理并不一致。

    1、一方婚前的房屋于婚后发生的增值的处理。从我市法院对婚前的房屋于婚后发生的增值的处理情况看，一般都认定为个人婚前财产（共108件，有105件认定为一方婚前个人财产，只有3件认定为夫妻共同财产）。如2000年11月10日，李男与刘女登记结婚。李男婚前购置房产供婚后双方居住，刘女结婚时陪送财产有：彩电、冰箱、空调、摩托车各一及家具若干。李男于2008年10月，提起离婚诉讼，双方对离婚和小孩抚养问题意见一致，但就财产分割,李男认为，房产系婚前财产，应归自己所有。刘女则认为，房产虽为李男婚前所有，但该房由购买时的4万余元增值到17万元，而自己陪嫁物品或贬值或消费掉，故应对房产增值部分13万元进行分割。一种观点认为，一方婚前个人财产在婚姻关系存续期间所产生的增值部分，属于夫妻在婚姻关系存续期间的所得，在离婚时应视为夫妻共同财产。另外，针对结婚时女方陪送大量嫁妆而在若干年后陪送的家具家电已消费掉或贬值，也应考虑将增值部分适当作为夫妻共同财产进行分割为宜。故将上述案例中房产的增值部分13万元作为夫妻共同财产进行分割。

    我们认为，婚前个人财产增值部分属婚前个人财产的法定孳息，根据物权法之从物随主物的原理，增值应属婚前个人财产。一方婚前的房屋于婚后发生的增值的，增值部分应当属于个人财产。否则，离婚时遇到房屋增殖，则非要出售房屋，分割增殖利益不可。这样容易侵害房屋所有人权利。但对于扩建、装修部分，另一方要给予一定补偿。

    2、婚前一方房产于婚后维修、改建或重建房屋产权的认定。婚前一方房产，婚后维修或改建的。一般维修或改建，不影响房屋产权，但要对维修部分，在离婚时给另一方补偿。如属重大维修或改建，可以认定重新建房，视为夫妻共同财产。

    3 、一方婚前的房屋，出售后购买新房，对新房的性质如何确定？我们认为，如果没有约定为一方个人财产，对于新购买的房屋，应当认定为夫妻共同财产。对于婚前房款作为债权对待，在分割新房时，由另一方给予补偿。

   4、农村拆旧房建新房,或者使用一方宅基地建房产权的认定（旧房、宅基地对认定共同财产的影响）。对此，应当认定夫妻共同财产。对原价值部分，在离婚时适当考虑。

    （三）房产登记在他人或夫妻一方名下认定情况分析

    《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”根据物权法规定，确定房屋产权应当以房屋产权登记为准。那么，对于夫妻房屋登记在第三人或一方名下，应当如何认定和处理？从司法实践，一般都没有按登记认定，大部分按照实际情况认定为夫妻共同财产，如登记在子女名下的夫妻共同财产共18件，认定夫妻共同财产15件，认定第三人（子女）财产3件；登记在父母名下的夫妻共同财产共16件，认定夫妻共同财产13件，认定第三人（父母）财产3件；夫妻房屋登记在一方名下共5件，认定夫妻共同财产4件，认定个人财产1件；登记在第三人名下夫妻共同财产1件，认定夫妻共同财产。但也不难看出，对这类案件的认定仍然存在分歧，并不完全统一，有些问题还需要进一步明确和统一。

    我们认为，不能片面强调产权登记的效力。物权法第16条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。这在民法学上一般称为权利正确性推定原则，即在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利，其权利的内容也以不动产登记簿上的记载为准。但在实际生活中，由于当事人自已的过错或者由于登记机关的过错，或者由于当事人的某种特殊考虑，可能会出现登记的权利和事实上的权利不一致的情况。依不动产登记簿确定的物权的归属，实际上只是一种权利的推定，一旦有反证证明登记发生错误，就应当推翻登记从而重新确定物权的归属。当不动产登记与事实上的权利不一致时，只要有证据证明不动产登记簿确是错误的，不动产登记簿的推定效力可以被推翻。因而，上述产权登记与实际权利不一致的，应当按照下列原则处理。

    1、在婚姻期间购买的房屋，登记在一方名下（不论是夫妻共同购买，还是一方购买），如果产权人不能证明为个人财产，应当推定共同财产。因为根据《婚姻法》和有关司法解释规定，婚姻关系存续期间取得的财产，均为夫妻共同财产。因而产权人主张该房屋为个人财产，应当由其举证证明（如个人婚前资金购买或双方约定为个人所有的协议）。如果没有证据证明属于个人财产，都应当认定为共同财产。

    但由于《物权法》与《婚姻法》在夫妻财产共有权的取得制度上存在不一致，从而引起了法律适用的分歧。这实际上涉及到《物权法》与《婚姻法》的关系问题。在夫妻财产共有权的取得方面，《物权法》与《婚姻法》是一般法与特别法的关系。《婚姻法》对于夫妻之间财产共有权的取得有明确规定，对此则不能适用《物权法》，应当适用婚姻法。

    2、夫妻购买，登记在第三人名下，包括登记在子女名下、父母名下或其他第三人名下的夫妻房屋。只要有证据证明属于夫妻财产，应当认定为夫妻共同财产。如黄某与卢某系亲属。黄某欲购买房屋，但无能力全额付清，因黄某不符合按揭购房贷款的条件，经与卢某协商，黄某委托卢某办理按揭购房贷款。卢某遂与农业银行签订了按揭合同，并办理房屋产权证及房屋他项权利证。黄某在该银行办理了用以还贷的署名为卢某的储蓄存款存折，并按月还贷。卢某书写了一份声明书。声明买房及归还贷款与己无关，后黄某与其妻离婚，黄妻主张该房屋属于夫妻共同财产，应当分割。但黄某与卢某串通，由卢某提出该房屋属于自己所有。黄妻则提供了卢某书写的声明书，以及黄某付款凭证，证实该房屋并非卢某所购。对此，则应当为夫妻共同财产。因为作为证据的不动产登记簿，只有推定的证据效力。在一般情况下，法院应当把不动产登记簿作为认定产权的凭证，但当一方有异议并提出反证，而且其异议方和反证，足以证明登记簿上的记载确有错误，登记簿上的记载就被推翻，应根据反证认定争议财产的物权归属。

    （四）夫妻一方出售房屋效力的分析

    从我院调查的情况看，夫妻一方出售夫妻共同房屋共有15件，认定有效10件，认定无效的5件。正好是三分之二认定有效，三分之一认定无效。从调研的情况，司法实践中，对于夫妻一方出售房屋的有效条件，以及具体有效与无效的情形把握不准。有部分案件该认定有效而认定了无效，或者相反。因而，夫妻一方出售夫妻共同房屋，如何判断有效与无效，是一个需要明确的问题。

    1、夫妻一方出售共有房屋有效与无效的法律规定。物权法第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。物权法第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。

    从物权法的规定看，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有房屋的，一般认定无效。但第三人善意、支付了合理价款、已经登记的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

    我国婚姻法第17条第3款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”婚姻法司法解释（一）第17条对此作出了解释，并在第二项中规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。根据上述规定，夫妻一方对共同所有的财产虽然有平等的处理权，但对于日常生活需要以外的夫妻共同财产做重要处理决定，双方应当平等协商，取得一致意见。出售夫妻共有房屋，显然属于重大决定，非日常生活事务，双方应当协商，取得一致意见，一方出售无效。一方出售房屋，对于第三人的效力，一般应当是无效的。只有第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示时（即善意），另一方才不得对抗。如果第三人没有理由相信其为夫妻双方共同意思表示时（即非善意），另一方则可以对抗第三人，主张买卖无效。

    由此可见，夫妻一方出售夫妻共同房屋，物权法与婚姻法的有关规定是一致的。将婚姻法与物权法结合起来，一方出售房屋的有效条件是：第一，受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人。第二，受让人支付了合理的价款。第三，转让的财产应当登记的已经登记。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。

    但实践中，有的在理解上述规定时，存在偏差或分歧，比如有的认为，“在婚姻法的司法解释中，采取的是夫妻双方法定代理制，夫妻之间的共有财产的处分不需授权，夫妻一方处分了全部财产份额对另一方自动生效”。因而，有的把夫妻之间的日常家事代理权扩大到出售房屋，对第三人购买房屋是否存在善意（有理由相信其为夫妻双方共同意思表示）不加审查，直接认定一方有权出售房屋，其买卖有效；有的在尚未办理产权证时，另一方提出异议，则仍然认定买卖有效；等等。因而，正确理解无处分权人将不动产转让给受让人的有效要件，是正确处理夫妻一方出售共有房屋有效与无效的关键。

    2、夫妻一方出售房屋应当认定有效的情形。夫妻一方出售房屋是否有效，核心是第三人是否存在善意取得。因而，如何认定“善意”，是认定夫妻一方出售房屋有效与无效的关键所在。从司法实践来，第三人是否存在善意取得，应当审查第三人是否有理由相信一方出售的房屋属于一方个人的财产。如夫妻共有房屋登记在一方名下，第三人不知道是夫妻共有房屋的，应当认定属于善意。但共有房屋登记在夫妻双方名下，第三人在购买房屋时，没有征求另一方意见，也没有理由或证据证明另一方同意出售房屋的；或者夫妻房屋登记在夫妻一方名下，但非登记方将房屋出售第三人，第三人在购买房屋时，没有征求登记方意见，也没有理由或证据证明登记方同意出售房屋的。对此，都不能认定善意取得。

    3、夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的个人房屋的效力问题。关于夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的房屋的效力问题，从这次调研的情况看，一般都认定为有效。因为一般都认为，个人的财产个人有权处理，不需要他人同意。根据我国目前的法律规定看，这种理解和处理，并无不当。但从亲属法（婚姻法）的角度来看，一方未经对方同意，擅自处分“用于共同居住”的房屋或“共同生活”的其他财产，则侵害了另一方的权利。许多国家明文禁止夫妻一方出售用于共同居住的房屋或“共同生活”的其他财产，否则，属于绝对无效，第三人没有抗辩权。我国对此尚无法律规定，但在司法实践中也出现了涉及居住权的案例。

    （五）离婚时尚未取得产权的房屋审理程序的分析

    离婚时尚未取得所有权，主要是指夫妻双方作为买受人，因没有交清全部购房款而没有取得房屋所有权，包括购买福利性政策房屋和购买商品房、经济适用房等。离婚时尚未取得房屋完全所有权，主要是指夫妻双方根据福利性政策以标准价购买的房屋，即部分产权房屋。尚未取得产权的房屋，涉及到《解释（二）》第21条的适用问题。根据《解释（二）》第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋，人民法院在审理离婚诉讼时，不能就双方当事人提出的房屋所有权归属和分割请求进行判决。

对离婚时尚未取得产权的房屋，在离婚审判中如何处理，涉及两个问题：一是在程序上能否在离婚时一并处理；二是在实体上应当如何处理。从调查的情况看，司法实践中，对《解释（二）》第21条的理解并不统一，执行比较混乱。有的完全执行《解释（二）》第21条，对尚未取得产权的房屋，一律不处理，告之当事人维持现状，待取得产权后另行起诉；有的在离婚时进行处理，但只处理使用权，对所有权不予处理；有的则对产权一并进行了处理。可见，对离婚时尚未取得产权的房屋，应当如何处理，有待进一步统一。

    从司法解释的本意看，对离婚时尚未取得所有权的情况主要指夫妻双方作为买受人没有交清全部房款而没有取得房屋所有权，包括购买购买福利性政策房屋和购买商品房、经济适用房等房屋。离婚时尚未取得房屋完全所有权的情况，主要是指夫妻双方根据福利性政策以标准价购买的房屋，即部分产权房。因而，对于自建房是不包括在内的。同时，未取得房屋产权的情况，比较复杂，是否在离婚案件中一律不处理，以及应当如何处理，不能一概而论。我们认为应当区别不同情况，分别处理。

    1、离婚时尚未取得产权的租赁房。不能就房屋产权或所有权进行处理，只能就租赁进行处理。

    2、离婚时尚未取得产权的商品房。从调查的情况看，虽然有法院对未取得产权的商品房，不作分割处理，但多数法院的做法则是对房屋作一次性分割处理。《解释（二）》第21条的规定，在司法审判中并未被很好采纳或执行。事实上，对这类案件，应当分别不同情况处理：对于已经付清房款，产权没有异议的，应当对产权进行处理；对于双方要求对房屋期待产权或使用权进行处理，应当对期待产权或使用权进行处理；对于双方争执房屋产权，均要求待取得产权后处理的，则对产权不予处理，并明确待取得产权后再处理，以免一方擅自处理房屋。

    3、离婚时尚未取得产权的政策性福利房。对这类案件，是否对产权进行处理，主要取决于该期待产权可能的大小，以及双方当事人对期待产权的态度。对于期待完全产权可能性不大，即不可能得到完全产权的，一般不能对产权进行处理。如果双方当事人对期待产权并无争议，或者放弃完全产权，只要求对有限产权进行处理的，也可以对现有产权进行处理。

    4、离婚时尚未取得产权的自建房（在城镇征地建房），以及离婚时尚未取得产权农村自建房。对这类案件，这次调研的情况看，在处理上没有与商品房等区别开来，对没有取得产权的，有的也没有处理。如上诉人范某与被上诉人董某财产权属纠纷一案，范某与董某于2003年11月相识恋爱，2004年9月登记结婚，2005年4月双方协议离婚（当时未对财产进行分割）。范某与董某婚姻期间，双方在董某的父亲已拆旧房的宅基地上，建造两层楼房一栋，并对庭院进行了绿化，但未办理土地使用证和房屋所有权证。经资产评估事务所评估，该栋楼房及庭院评估价值为25万元。双方还涉及其他财产分割。范某协议离婚后，起诉分割房屋和其他财产。基层法院对其他财产进行了处理，但对于自建房屋以尚未办理产权，不宜分割为由，驳回范某的该项诉讼请求。范某不服上述判决，提出上诉，二审认为该房屋系范某与董某之产权明确，只是尚未办理完产权登记手续，改判进行分割处理。

    对于尚未完工的自建房，应当考虑双方对该房屋处理的态度，双方或一方要求对该房屋进行处理，一般应当就已经投资的部分进行处理。将房屋分配一方使用或处理，并给付另一方房屋投资价款。分得房屋的一方享受对该房屋的使用、处理等全部权利（如有债务的，并承担因修建房屋所生之债务）。获取房屋价款一方不再对该房屋享有任何权利，亦不承担因修建房屋所生之债务。

    从整体上，尚未办理完产权的房屋，应当在离婚时一并处理为宜，另行起诉，不仅滋生二次诉讼，而且不符合实际情况，存在诸多弊端。（1）对于已经完工尚未办理产权的房屋，如果不分割，离婚后由谁来负责处理办证（包括交纳各种费用）？将是一个难以处理的问题。（2）对于没有完工的房屋，离婚后双方更难以继续共同投资、共同管理将房屋建好。《解释（二）》第21条的规定，在司法实践适用的空间有限，具体对象很小。可以另行起诉的情况，只能是房屋所有权掌控在第三人手中，婚姻当事人不能依靠自己的行为取得房屋产权的情形，即能否取得产权属于难以确定状态（处分所有权可能侵害房屋所有人权利或违章建筑）；或者双方都对房屋产权争执，需要办理产权后才能分割的。

    三、关于规范离婚房屋适用物权法的几点建议

    从调研的情况看，目前在婚姻审判中执行物权法存在的问题，其主要原因，大致为：其一，没有正确理解物权法与婚姻法关系。物权法第二条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”。第八条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”。物权法与婚姻法的关系，是普通法与特别法的关系，物权法与婚姻法冲突时应当优先适用婚姻法，但实践中没有适用这一原则，简单适用物权法。甚至有的还认为，新法优于后法，不适用婚姻法，而适用物权法。其二，法律规定不全面或存在空白。如在婚姻法或物权法中均没有夫妻同居权的规定，在司法实践中，对于夫妻一方未经对方同意向第三人出售用于共同居住的共有房屋或自己所有房屋，只要第三人是善意，不论是否登记，一律认定有效。没有将用于共同居住的房屋与一般房屋区别开来。其三，法官理解、认识上的差异。由于法律规范不健全，法官在理解和执行法律上的差异，也是造成执法上分歧或不同意的一个原因。但法律规范不健全，是产生执法混乱的主要原因。因而，完善法律或司法解释，统一各种分歧意见，是解决执法混乱，统一司法的当务之急。为此，特提出如下建议。

    （一）通过司法解释规定，夫妻一方未经对方同意向第三人出售用于共同居住的或共同使用的房屋无效

   我国司法实践中，已出现了一方出售房屋侵害他人居住权的案例，对此应当引起重视。[2]在德国、瑞士、法国民法典以英国、美国部分州都有这种类似法律规定。[3]因此，我们建议，应当尽快完善这方面的法律或司法解释，明确规定夫妻一方未经对方同意向第三人出售用于共同居住的房屋（无论是共有或一方自己所有），都应当认定无效。而且是绝对无效，不存在善意取得的问题。其具体理由是：

    1、对于一方未经对方同意向第三人出售用于共同居住的房屋，如果承认善意取得，则可能造成部分人丧失居住权，丧失基本的生存条件。

    2、对于用于共同居住的一方所有房屋，如果承认所有权人有任意处分权，所有权人将会逃避法律责任。对于离婚时需要以住房帮助的，则会在离婚之前将房屋出售他人。从而使离婚房屋帮助不能实现。

    因而，为了保护夫妻一方的居住权，应当对一方擅自出售用于共同居住的房屋，加以特别保护和限制。一是对用于共同居住的一方所有的房屋，限制其处分；二是设立绝对无效制度，即对于用于共同居住的房屋，不论是共有，还是一方所有，都绝对无效，不适用善意取得。

    那么，是直接规定居住权，还是通过间接规定保护居住权，值得研究。

由于物权法没有规定居住权，目前要重新规定居住权，要复杂一些，难度稍大一些。如果要规定居住权，通过修改物权法来实现的可能性不大，则要待修改婚姻法时，在婚姻法中进行规定，其时日旷久。为了简捷易行，目前可以采取间接规定的办法。在对物权交易效力的解释时，直接明确规定，夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的房屋无效。

    （二）对夫妻一方婚前投资，婚后取得产权的房屋产权问题进行界定

    建议通过司法解释对夫妻一方婚前投资，婚后取得产权的房屋产权问题，作如下界定：对于婚前投资，婚后取得产权的房屋，应当认定个人财产；对于婚前（个人投资）和婚后（共同投资）均有投资的，根据比例确认产权。即夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并在银行按揭贷款，支付的购房款数额超过房屋总价的50％时，无论房屋何时交付及房屋产权证何时取得，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产，尚未归还的部分贷款认定为一方的个人债务。在婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时房屋的市场价值，由一方对另一方予以合理补偿。

    （三）对夫妻房屋登记在第三人名下的认定予以明确

    建议通过司法解释明确：不动产登记簿确定的物权的归属，实际上只是一种权利的推定，一旦有反证证明登记发生错误，可以推翻登记，重新确定物权的归属。

    （四）对离婚时尚未取得产权的房屋审理程序进行修改

    原司法解释关于离婚时尚未取得产权房屋的处理程序，不符合实际情况。建议通过司法解释对离婚时尚未取得产权的房屋审理程序进行修改。修改的原则是：对于权属明确，或者对于权属没有争议的，应当一并处理。对产权需要等到离婚后或未来才能确定，或者双方都要求待取得产权后处理的，可另行处理。

    （五）对于婚前房屋增殖的归属等予以明确

    建议通过司法解释明确：对于婚前房屋于婚后增殖的，其增殖属于原房屋所有者；对于婚前房屋于婚后进行一般修缮的，不改变原房屋权属性质，但在离婚时产权人应当对修缮部分给另一方适当补偿；对于婚前房屋于婚后进行重大改建或扩建的，能区别婚前与婚后的，可以分别确认权属；不能区分者，则认定为夫妻所有，离婚时，对婚前房屋的价值由一方给另一方适当补偿。

注释

[1]由于《物权法》对不动产物权的变动采用登记生效主义，这与人民法院近年的司法实践基本是一致的，物权法实施前后没有什么变化，加之物权法刚刚实施，而案件审理周期长，至2008年上半年，所审结的案件并不多，对物权法实施后的情况缺乏独立的调研价值，故本次调研没有将《物权法》实施前后加以区别。

[2]物权法草案四次审议稿第十五章对“居住权”作了规定。但正式通过的物权法没有规定居住权，全国人大法律委员会副主任委员胡康生向十届全国人大常委会第二十三次会议汇报物权法草案的修改情况时表示，对物权法要不要规定居住权，一直有争论。胡康生表示，法律委研究认为，居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。因此，法律委建议将草案第十五章删去，这就是无权法之所以没有规定居住权的原因。

[3]法国民法典第215条第3款：“夫妻各方，未经他方同意，不得擅自处分家庭住宅据以得到保护的权利，也不得处分住宅内配备的家具。对处分行为未予同意的一方配偶，得请求撤销处分。请求撤销处分行为的诉权，得在知道之日起一年内行使。”依据德国民法典第1365条第1款处分全部财产和依据第1369条第1款处分家庭用具行为的效力是：（1）依据联邦法院的判例，“依1365条第1款的规定，需要征得对方同意的处分行为，排斥善意取得制度或公信制度的适用”， 依据1369条第1款的规定，需要征得对方同意的行为“排斥第932条善意取得制度的适用。”其理由是“第1365条和第1369条属于绝对性的让与禁止规定，不能援用第135条第2款的规定”。

本文系2009年全省法院重点调研课题

获2008-2009年全省法院优秀调研成果二等奖