在审判实践中，仍存在需加以完善的二个困惑：一是宽严相济刑事政策在理论上缺乏系统性，我们感觉现在理论上对宽严相济的刑事政策虽然探讨较多，但还存在一定的片面性与局限性，其结构设计仍不够系统科学、内容上还欠全面完备；二是宽严相济刑事政策在实践中还缺乏可操作性。现阶段，宽严相济的刑事政策多是一些原则性的笼统规定，缺乏指导性和可操作性。在是否适用以及如何适用的问题上，没有明确具体的要求，没有统一适用的标准，而是依赖审判人员的主观裁量，使得该政策的适用受人为因素影响较大，无形中影响了该政策运用的效果。建议立法或司法解释对以上二个问题予以完善，进一步明确宽严相济刑事政策总的适用原则、适用程序和具体的作用范围，统一司法适用标准，增强其适用的指导性和可操作性。

    宽严相济的刑事司法政策是党中央在构建和谐社会的新形势下，针对我国的社会治安形势提出的一项重要的刑事政策，是党和国家在惩治犯罪、维护社会稳定的长期实践中积累的经验总结，是惩办与宽大相结合政策在新时期的新发展。

就理论层面而言，“刑事政策”一词最早由德国学者费尔巴哈于19世纪提出，而后为其他大陆法系国家所陆续使用。[1]由于时代背景的差异以及学术出身的导致刑事政策概念在学术理论上存在众多的分歧。在最一般的意义上，刑事政策是指防止犯罪的对策。在大陆法系国家，刑事政策不仅是指防止犯罪的对策，而且也是一种理论学说体系，被视为与犯罪学、刑法学相并列的独立学科。在英美法系，只有刑事政策研究之实而无刑事政策的概念，刑事政策基本上是从实践对策上去研究和理解的。[2]

    我国的刑事政策研究刚刚起步，由于没有深厚的理论支撑，现行的刑事政策还仅是一种经验型的刑事政策。最高人民法院前院长肖扬同志曾指出：“我国的刑事政策和策略，是党和国家历史经验的总结，有的甚至是付出血的代价取得的。它根源于党和国家同犯罪进行坚持不懈斗争的丰富实践。”[3]“我国刑事政策和策略，同近代西方的刑事政策有某些相同之处，但并没有渊源关系，我国的刑事政策和策略是独立发展起来的，而且具有自身的特点。”[4]我国刑事政策历史发展轨迹来看，可谓源远流长，但就系统的理论研究来看，可以说是近来出现的新生事物。

    通常观点认为，刑事政策的目的是惩治犯罪、预防和遏制犯罪，其内容包括刑罚以及与其相似和相关制度、措施的运用等。这就决定了刑事政策与刑事审判必然具有密切的联系。刑事审判活动是国家为了惩治犯罪、改造犯罪人并遏制犯罪，维持社会秩序，根据刑事诉讼法确定的程序，通过运用法定方式，查清犯罪事实，追究犯罪人的刑事责任并对其适用刑罚规定的刑罚或相似措施的活动。可以看到，刑事政策及刑法和刑事诉讼法都以惩罚犯罪、预防犯罪、遏制犯罪进而维护整个社会秩序为最终目的，都以对犯罪适用刑罚为主要内容。从这个意义上说，刑事政策虽然不是法律，它并不具体规定刑事审判的明确程序，也不具体规定某个犯罪应当适用何种刑罚，但是它对刑事审判有着重要的指导作用。因此，刑事审判活动除了必须严格遵循法律所规定的刑事诉讼程序，严格依据法律规定适用刑罚等措施外，还必须从预防犯罪、改造犯罪和遏制犯罪的最终目的出发，接受刑事政策的指导。

    一、宽严相济刑事政策的定位与辨析：我国当前刑事审判的一面旗帜

    宽严相济的刑事政策是我国在构建和谐社会的背景下确立的当前及今后相当长的一个时期内应当坚持的基本刑事政策。宽严相济刑事政策的思想渊源于宽猛相济的政治思想，而非刑罚世轻世重的思想。殷政宽厚，而周政礼烦政苛，故孔子祖述尧舜，守周礼宪章文武之缜密制度，取殷商至上古之宽大精神[5]。后世发展为指导历代统治者执政的宽猛相济思想。“政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和”。我国历史上的刑罚思想源远流长，历代统治者奉行“外儒内法”，但为维护统治地位长期以来奉行重刑传统。历代宽猛相济的刑事思想为当下宽严相济刑事政策提供了观念基础。建国初期，为了肃清反革命分子，毛泽东同志明确提出“镇压与宽大相结合”的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖[6]。1956年，党的八大提出对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办与宽大相结合的政策[7]。这是首次明确提出惩办与宽大相结合政策，但这显然不仅是在刑事政策的意义上使用，而是具有高度的政治指导意义，需要刑事领域的具体贯彻和执行。1979年刑法第1条明确规定：“中华人民共和国刑法……依照惩办与宽大相结合的政策……制定”，将“惩办与宽大相结合”的刑事政策法制化。但基于“立法不宜将政策作为制定根据加以规定且该政策已通过刑法基本原则体现”等考虑[5][8]，1997年刑法删除上述规定。这并不是否认惩办与宽大相结合的基本刑事政策属性，而是一段时间内针对社会治安形势强调从严办理，反映了立法者与政策制定者对惩办与宽大相结合政策改进的良好意愿。宽严相济刑事政策的确立，既是刑法机制改革的回应，又是刑事政策合理性的追求。宽严相济刑事政策的主要内容在于：坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快审快判，做到该严则严，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，做到当宽则宽。我院在具体的案件审判中，紧紧抓住政策的核心，围绕“该严则严”和“当宽则宽”，从实体性和程序性两个方面对政策进行细化。

     2006年党中央正式确立的宽严相济刑事政策则很好地体现了犯罪的基本规律。首先，尽管宽严相济刑事政策也含有对严重犯罪予以从严处理的因素，但是，宽严相济刑事政策在总体上或者说在本质上属于相对缓和的刑事政策。这表明，我国对待犯罪现象的态度逐渐趋于平静。这就为我国进一步通过各种社会政策来治理犯罪提供了广阔的空间，也有利于全社会增加对犯罪现象的容忍度，从而为罪犯的改造奠定良好的社会基础。其次，按照宽严相济刑事政策的要求，有关国家权力机关在刑事诉讼活动过程中应当做到法律效果与社会效果的统一，尽量协调各种利益主体之间的关系，以便化解各种矛盾，增加社会的和谐，而不是像过去那样一味地以国家为本位，追求国家刑罚权的最大化，从而激化或者增加新的矛盾。最后，由于宽严相济刑事政策很好地处理了“严”与“宽”之间的关系，因此，我们能够对不同的犯罪情况采取不同的处理措施，从而将有限的刑罚资源、刑事司法资源用在刀刃上，确保大多数罪犯能够顺利地重返社会，并迅速地融入社会，重新做人。总而言之，由于宽严相济刑事政策契合了犯罪现象的基本规律，因此，宽严相济刑事政策的贯彻落实，必将有助于我国将犯罪现象控制在社会能够容忍的范围之内。正是在这个意义上，相对于惩办与宽大相结合刑事政策而言，宽严相济刑事政策是我国深刻认识犯罪基本规律之后作出的科学选择。

    宽严相济的刑事政策是对刑法基本原则的辩证思考，符合我国刑事法律规范的本质精神。我国刑法共有“罪刑法定、法律面前人人平等和罪行相适应”三大基本原则。在罪刑法定的前提下，虽然，成文法界定了犯罪行为的基本特征，并给司法者提供了量刑的幅度，但受成文法滞后性和法律语言抽象性的限制，在针对某一具体的犯罪行为，具体适用何种刑罚，具体适用多长期间的刑罚，现有法律并不能做出明确详细的规定，仅仅依靠演绎推理的思维方式已不能直接得出量刑的精确结果。

宽严相济刑事政策契合了犯罪现象的基本规律，必将有助于我国将犯罪现象控制在社会能够容忍的范围之内，正是在这个意义上，相对于以往的刑事政策而言，是我国深刻认识犯罪基本规律之后作出的科学选择。执法向主动化解矛盾、减少对抗上转变，调动一切积极因素，努力构建和谐社会。这一点对于审判工作来说，也切实体现了人民法院“公正与效率”的工作主题。

    同时，宽严相济的刑事政策应在宪法之下，不能违背宪法的相关规定。宪法是国家的根本大法，宽严相济的刑事政策的任务是将宪法的宣言性条款具体化、可操作化，宽严相济的刑事政策不能违背宪法的规定和宪法精神。宽严相济的刑事政策必须在刑事法规之下，不能违背刑事法的基本原则。宽严相济的刑事政策具有与刑事法一致的价值追求目标，但在价值目标实现的过程中，现实中具体的刑事政策可能与刑事法相冲突。当两者相冲突时，宽严相济的刑事政策必须让位于刑事法。根据刑法规定，在量刑中，协调刑罚轻重的，除个罪的法定刑幅度之外，最重要的当然就是法定量刑情节。然而，法定量刑情节的根本特征在于，它已经是法律明确规定的，不允许司法者进行任意取舍的量刑情节，因此，法定量刑情节对刑罚轻重的调节是刚性的、固定的。而与之相对，酌定量刑情节则是没有具体规定在刑法中，法官可以依据自由裁量权进行甄别取舍，因此，酌定量刑情节是掌握在法官手中，决定刑罚轻重的一个弹性的、灵活的调节器。不仅如此，与法定量刑情节相比，酌定量刑情节是广泛存在的，几乎所有的刑事案件中都有酌定量刑情节的存在，因而，酌定量刑情节一旦受到充分重视，必然对宽严相济刑事政策的实现，起到不可小觑的作用。正因为宽严相济的刑事政策与酌定量刑情节具有天然的密切联系，因此，在宽严相济刑事政策的指导下，应当进一步重视酌定量刑情节在刑事司法中的地位和作用

    二、宽严相济刑事政策与刑事审判的具体操作性之间的冲突

    刑事政策是一系统整体，是准则，策略、方针、计划以及具体行为等的总称。刑事政策着眼于现实、强调目的，重视计划、策略、技巧、艺术和行动，突出过程并用整体性的观点观察相关因素，相互作用的复杂关系。刑事政策是国家或执行党从宏观角度制定的具有全局意义的抗制犯罪的战略决策。刑事审判是国家运用刑事法律打击犯罪，保护国家和公民利益的活动，是为了维护社会秩序而进行的。刑事政策目标追求和暂时性与刑事审判的长远性之间存在冲突，刑事政策的宏观指导性与刑事审判的具体操作性之间存在冲突，刑事政策实现方式的多样化与审判职能的单一化之间存在冲突。

     宽严相济作为对刑事政策合理性的追求，不是刑罚世轻世重，也不是西方两极化刑事政策，它超出了宽猛相济的政治思想，是惩办与宽大相结合刑事政策的发展。当前的宽严相济刑事政策尚处在探索和实践之中，有待改进。宽严相济刑事政策作为一项基本刑事政策，过于注重刑事政策策略，没有充分反映刑事政策科学与现代刑法理念的要求，某种程度上还只是一系列刑事策略的汇集，是对和谐社会下惩罚和预防犯罪经验的简单总结，表现为观念指导超过制度规定。

第一，刑事政策科学要求政策制定反映刑法的预防功能和价值目标，引领刑事程序的运行方向，符合刑法的目的性原理，但宽严相济来源于传统的惩办与宽大相结合政策，没有关注现代刑事政策原理。

    第二，保护社会与保障人权是现代刑法的两大基本理念，宽严相济刑事政策结构设计不够科学、内容有欠完备，导致宽严相济偏重于“宽”而忽视了“严”，政策内部存在矛盾之处。

    第三，宽严相济刑事政策多为原则性规定，没有明确具体的要求，没有理论的系统总结，政策运用“存乎一心”，经验汇集重于政策制定，原则性超过约束性。更为令人担忧的是，由于传统观念和制度滞后的影响，司法人员在实践中容易倾向于违反宽严相济刑事政策。司法行为政策化不仅要求司法人员的素质提高和自觉性增强，更要求一定的体制机制保障。

    三、宽严相济刑事政策与刑事审判变革

    认识宽严相济，必须把握宽和严两个方面。宽是指宽大、宽缓和宽容，严是指严格、严厉和严肃，济则包括救济、协调和结合[9]。作为一种新兴事物，宽严相济刑事司法政策仅限于原则性的笼统规定，不可避免地存在一些亟待完善的地方。对此，笔者认为应从以下几个方面加以完善：

    一是区分“宽”和“严”的办案氛围。要根据性质、后果等具体情况，区分不同的犯罪案件，有针对性地营造“宽”和“严”的侦查、逮捕、公诉、审理、执行氛围，充分发挥法律打击和震慑犯罪的作用，适时宣传和兑现宽严相济的刑事司法政策，实现刑事法律和刑事政策的有机统一、法律效果和社会效果的有机统一。如，利用公开宣判大会体现法律“严”的一面；在对某些过失犯罪案件的庭审方式上营造适度宽松的庭审氛围，体现“宽”的一面，既震慑、惩处了被告人，又教育、感化了旁听者。

    二是进一步健全贯彻“严打”方针的经常性工作机制。司法机关要加强对社会治安形势的分析，因地制宜地确定打击犯罪的重点，增强打击的针对性；特别是检察机关要规范对重大刑事案件适时介入侦查及公诉、侦查监督引导侦查的机制，增强打击的时效性。对于被告人犯数罪的案件，如果主要罪名事实清楚、证据确凿的，次罪中据以定罪量刑的证据在法定的期限以内无法查清的，以主要罪名起诉，无法查证的次罪不予认定；对于共同犯罪的案件，如果同案犯在逃，但现有的证据足以证明在案犯犯罪事实的，就应对在案犯起诉，决不能久拖不决。

    三是依法扩大简易程序和简化审理程序的适用。对于符合法定条件的轻微刑事案件，人民法院应根据检察机关的建议或直接决定适用简易程序。对于被告人认罪的刑事案件，符合有关规定条件的，人民法院应适用简化程序审理。

    四是改革完善未成年人犯罪案件的办案方式。对未成年人犯罪案件，公、检、法各部门应指定专门人员或者设立专门机构办理，建立适合未成年人特点的审查逮捕、审查起诉、审判工作机制，对成年人与未成年人共同犯罪案件，原则上实行分案处理。分案处理制度，是指司法机关对于受理的未成年人和成年人共同犯罪案件，在不妨碍案件处理的情况下，对成年人和未成年人进行分案起诉，法院分案受理、审判的制度。实行分案起诉制度是对未成年人进行特殊司法保护的具体体现，对于教育挽救未成年犯罪人意义重大，有利于贯彻区别对待原则，落实对未成年人特殊保护的规定，有利于创造适于未成年犯罪人悔过自新的庭审氛围，有利于解决诉讼中存在的问题。对未成年人犯罪案件实行分案办理，不是简单地就案而分，而是更大程度保护未成年人合法权益，更好地教育挽救未成年 人而为。

    五是建立轻微刑事案件的快速办理机制。所谓轻微刑事案件快速办理机制是指对犯罪事实清楚，证据充分，犯罪嫌疑人认罪，社会危害不大的轻微刑事案件，提高办案速度，加快办案流程，尽快结案，最大限度的缩短犯罪人在押期的一种快速办理制度。简单地说，就是快侦、快捕、快诉、快判，使司法机关真正体现以人为本的价值追求。从注重严打长效机制向注重协调处理社会矛盾机制上转变，从机械被动。

    六是正确、严格但要有相对性的把握、严格但要有相对性地把握“宽”与“严”的适用范围。对于有组织犯罪、黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响群众安全的多发性犯罪，应当适用“严打”刑事政策，从重从快，以起到震慑犯罪、警示社会的作用，达到预防犯罪和稳定社会的目的对于一些情节轻微、社会危害性不大、人身危险性小的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，采取非监禁化、非刑罚化的轻缓措施，以尽快实现犯罪人的社会回归和社会秩序的恢复。具体来说，可以适用轻缓刑事政策的情形具体可表现为：轻微犯罪，一般偶犯、过失犯、中止犯、从犯、胁从犯，防卫、避险过当犯罪，未成年人犯罪，又聋又哑或者是盲人犯罪的，孕妇或哺乳期的妇女犯罪，严重疾病患者犯罪等。如盗窃犯罪中，犯罪数额虽达到犯罪标准，但刚刚超过数额较大标准的；抢劫犯罪中，未成年人出于以大欺小、以强凌弱，抢劫其他未成年人少量钱财，后果不严重的等等，坚持适用轻缓刑罚。对邻里纠纷、同事矛盾、同学打闹、夫妻口角、亲属争执等引发的伤害案，做好区别对待。其中针对故意伤害的这一特点，对被害人有过错的，被告人与被害人是亲属、同事、朋友关系，因一时冲动拳脚互殴未使用凶器的，案发后被告人认罪态度较好且积极赔偿被害人经济损失，应坚持适用轻缓刑罚。同时，贯彻宽严相济刑事政策应注意民事责任的承担。民事责任的承担影响刑事责任宽严的合理性。在犯罪行为和民事违法行为（侵权行为）竞合的情况下，刑事犯罪行为侵害社会关系的同时，又侵犯民事主体的民事权益，对行为人应既追究刑事责任，又追究民事责任，甚至应视情况向民事责任倾斜。因为刑事责任救济的是社会关系、公共秩序，而民事责任救济的是被害人的民事权益。在考虑适用法律责任时，把保护民事被害人置于优先地位考虑，体现了司法保护人权、关注民生的价值观念；而另一方面，对于行为人来讲，首先应是把民事责任最大化。行为人承担了民事责任的，对其刑事责任适用相对从宽的政策，是必要和合理的。

    同时，此类案件通过司法活动可恢复受侵害的社会秩序和被害人的民事权利两个方面。由于社会秩序具有抽象性，民事权利具有具体性，显然司法在恢复受损的民事权利方面更能够实现看得见的公平，让人们切实感受到司法的正义。

在审判实践中，仍存在需加以完善的二个困惑：一是宽严相济刑事政策在理论上缺乏系统性，我们感觉现在理论上对宽严相济的刑事政策虽然探讨较多，但还存在一定的片面性与局限性，其结构设计仍不够系统科学、内容上还欠全面完备；二是宽严相济刑事政策在实践中还缺乏可操作性。现阶段，宽严相济的刑事政策多是一些原则性的笼统规定，缺乏指导性和可操作性。在是否适用以及如何适用的问题上，没有明确具体的要求，没有统一适用的标准，而是依赖审判人员的主观裁量，使得该政策的适用受人为因素影响较大，无形中影响了该政策运用的效果。建议立法或司法解释对以上二个问题予以完善，进一步明确宽严相济刑事政策总的适用原则、适用程序和具体的作用范围，统一司法适用标准，增强其适用的指导性和可操作性。人民法院在审理案件时只有根据个案的具体情况，把宽严相济的刑事政策与实际结合起来，注重酌定情节对量刑的作用以及对法定刑的调节作用，才能产生良好的社会效果，实现控制犯罪效果的最大化，尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，最大限度地促进社会的和谐稳定。

     要在司法实践中实现这一目的，首先，充分利用现有的刑事立法和司法解释的资源。司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，也必须或尽可能以规范性文件为依托，这是罪刑法定原则的必然要求。我国的刑事立法和司法解释资源在很多方面对于罪与非罪、捕与不捕、诉与不诉、判与不判都有所规定，在总则部分也有酌定情节的相关规定，正确认识到这些资源的存在,对于贯彻宽严相济的刑事政策有着十分重要的根据意义。其次，要全方位地转变观念，摒弃重刑主义的影响。长期以来我国存在“重打击犯罪、轻保护人权”的执法观念，宁严勿宽的思维方式，一直影响着我们的司法实践。一味从严并不能实现控制犯罪效果最大化的目的，过度从重反而会使处罚犯罪转变成对犯罪人之外的第三人的损害，以致于产生对立、对抗情绪，这就会背离刑法的立法宗旨。事实上，宽严相济的刑事司法政策就是要求司法人员必须在《刑法》的原则内，紧紧抓住个案的具体情况，尽可能地达到教育挽救的效果，以实现社会稳定和和谐。最后，在审理案件中要把工作做深做细。在审判实践中司法人员要深入了解案件，以及与本案当事人相关的各种情况，不能仅仅局限于处理完一个案件，或者仅仅考查公诉机关起诉的范围，还应当认真听取辩护人和当事人家属的意见，以更全面的掌握个案的量刑情节，以此作为量刑的依据，当宽则宽，当严则严。贯彻宽严相济刑事政策要求审判人员树立无罪推定的观念，从思想上坚决摈弃过去那种只要检察机关一起诉，只要你是被告人，你就一定有罪的认识，坚决避免先入为主，对照法律认真研究被告人的行为，做到具体问题具体分析。既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，最大限度地促进社会的和谐稳定。

注释

[1]张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1980年版，第1页。

[2]赵秉志：《刑事政策专题探讨》，中国人民公安大学出版社2005年版，第30页。

[3]肖扬：《中国刑事政策与策略问题》，法律出版社1996年版，第7页。

[4]肖扬：《中国刑事政策与策略问题》，法律出版社1996年版，第4页。

[5]萧公权：《中国政治思想史》，北京:新星出版社2005年版，第41-43页。

[6]《刘少奇选集》（下），北京:人民出版社1985年版，第254页。

[7]高西江：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，北京:中国方正出版社1997年版，第27页。 

[8]肖扬：《中国刑事政策和策略问题》，北京:法律出版社1996年版，第71-72页。

[9]肖扬：《中国刑事政策和策略问题》，北京:法律出版社1996年版，第71-72页。

  作者单位;宜昌市中级人民法院  

 本文载湖北省法学会刑法学研究会2010年年会《刑罚改革研究论文集》