一、量刑建议制度对刑事诉讼构造转变的推动意义

    量刑建议制度指在刑事审判过程中，由公诉人代表检察机关就应对被告人判处的特定刑罚，包括刑名、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出具体建议的做法。量刑建议又被称为“求刑权”，学界普遍认为其属于公诉权的一部分。

传统刑事司法理论认为，量刑属于法官行使自由裁量权的范围。而随着现代刑事司法理念的发展，由检察机关行使量刑建议权逐渐成为社会关注的热点。从一般意义上而言，量刑建议制度的设立，可以增加量刑过程的透明度，一方面有助于提升检察人员的素质，强化对法官公正行使自由裁量权的监督；一方面又保障了公众的知情权，使判决结果更具有可预测性，更容易被接受，从而减少不必要的上诉、抗诉。

    从更深层面上来看，量刑建议制度对于推动刑事诉讼构造的转变，具有举重若轻的意义。公诉行为的目的，不仅在于追求定罪的成功，也要追求量刑的公正。量刑建议制度是现代刑事司法理念下的舶来品，它的存在合理性既基于传统的权力制约理论，也顺应了刑事诉讼构造转变的趋势，在价值追求上兼顾了公正与效率，体现了刑事司法理念价值本位的回归。

    所谓“刑事诉讼构造”，指的是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系[1]。刑事诉讼构造论关注的重点是：1、刑事诉讼的目的，2、刑事诉讼中控辩审三方主体的地位和关系，3、相关诉讼程序和规则的建立。该学说的主要代表观点有：1、当事人主义模式与职权主义模式。前者强调当事人诉讼权利的行使和辩论对抗式的审理方式；后者强调国家职权的行使和由法官直接调查证据发现真相。2、犯罪控制模式与正当程序模式。根据刑事司法目的优先位次的不同，前者认为应当将惩治犯罪作为刑事诉讼最重要的职能，强调诉讼活动的效率；后者则认为保护无辜和惩治犯罪同样重要，强调保障个人法律安全的正当程序。在各派学说的基础上，有学者进一步形象地就控辩审三方主体的关系，提出了“三角结构”和“线性结构”等。“三角结构”包括控辩居于上的“正三角”和控审居于上的“倒三角”；“线性结构”则既包括案件在公检法的流转关系也包括执法部门的权力相继性[2]。

    种种结构理论的提出，无外乎从功能构造和制度设置的层面上对刑事诉讼过程进行解构，分析控辩审三方主体的法律地位及相关关系，进而再次进行合理化的重构和完善，从而尽量实现司法资源的合理配置和利用，使刑事诉讼活动更好的体现出社会的价值追求。各家理论虽然角度不一，但是却给了我们一个共通的启示：一方面，不同的刑事诉讼构造体现了不同的刑事司法理念和价值追求，不同的构造决定了控辩审三方不同的地位和关系，也决定了不同的制度设置。但是，一种构造模式的转变需要慎重的分析和不断的探索，一个制度的设立却可以反作用于整个构造，对于构造转变产生强大的推动作用。基于这种认识，我们将量刑建议制度放到整个刑事诉讼构造的大背景下进行分析，可以获得不一样的视角和认识。

    首先，就刑事诉讼追求的目的而言，量刑建议制度体现了检察机关对法官自由裁量权的监督；此外，通过量刑建议，被告人对自己可能获得的刑罚享有一定的知情权，对社会公众也起到了法制宣传教育的作用，体现了刑事司法中人本价值的回归。由检察机关提出具体的量刑建议，对于审判活动尤其是在适用简易程序时体现出了兼顾效率的原则。就控辩审三方主体的关系而言，量刑建议赋予了检察机关更为积极主动的地位，辅之以辩护方对量刑建议的积极答辩，更加注重当事人的权利表达，势必推动审判方式的深层次变革。从配套制度的设立和完善方面来看，设立量刑建议制度，需要增加诸如证据开示、量刑答辩等环节，在程序等各方面也需要更加严格完备的规定，这也将有助于维护量刑活动的一致性和严肃性。

    二、从比较法角度对量刑建议制度发展的考察

    在国外，量刑建议制度在不同的法治传统下也有不同的表现形式。在英美法系中，陪审团给被告人定罪后，再由法官择日主持控辩双方举行量刑听证，双方主要就量刑应予考虑的各种酌定因素发表意见，如当事人的性格、履历、社区表现等。但由于量刑建议依附于刑事诉讼构造的特殊性，即便是属于同一法系的英国和美国，也表现出不同的特点。在英国，检察院在量刑建议中居于比较中立的地位，量刑听证的对抗性不强，双方关注的是列举证据；而美国的量刑听证则延续了庭审时的抗辩模式，控辩双方的对抗性较强。此外，在美国，并不是所有的检察官在所有案件中都就量刑问题提出建议，而是通常由检察官根据案件的具体情况自己决定是否提出量刑建议。

    在大陆法系中，由于其刑事司法理念的预设前提是定罪与量刑都是法官的权力，由法官统一行使，所以定罪与量刑在程序法上没有作明确的划分，量刑建议贯穿于审判过程，未设单独的量刑程序。一般情形是检察官在诉讼过程中提出量刑建议，法官在庭审后进行评议时就定罪和量刑一并作出判决。对于确定量刑应予考虑的因素及量刑建议对于法官的效力通常也未作具体规定，而是依靠习惯做法来约束[3]。

    通过考察国外的量刑建议制度，我们可以发现，在不同的诉讼构造下，量刑建议有不同的表现形式。由此启发我们思考一些问题，如在我国目前“混合制”的庭审模式中应该如何设置量刑建议制度？在量刑建议时，检察机关应予考虑的因素有哪些？对提出量刑建议的案件范围、人员资格有无限制？提出量刑建议的时间、程序、效力等方面的规定等等。

    事实上，量刑建议制度在我国并非新生儿，而是在实践中酝酿并试行了十年之久，已经积累了一些经验做法，具备了加以推广的基础。十年探索，厚积薄发。

    1996年刑事诉讼法修改时，第一百六十条规定；“经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”，这被看作是量刑建议的理论基础。此后，部分基层检察院开始尝试开展量刑建议改革。1999年，北京市东城区人民检察院开始试行公诉人当庭发表量刑意见，并在2000年初确定为公诉改革的课题之一。北京市丰台区人民检察院以证据开示为前提，对可能判处三年以下有期徒刑的案件以及普通程序简化审的案件试行量刑建议的改革。此外，浙江、江苏、上海等省市的检察院都陆续进行了相关改革。在实践的基础上，量刑建议的试行还取得了一些成果和创新，如四川省郫县人民检察院制定出了《量刑建议制度的操作规程》，河北省石家庄市长安区法院首创在未成年人刑事案件庭审中“辩诉双方定罪、量刑参与”程序，规定公诉人、辩护人可以对案件如何定罪、如何量刑及量刑的具体幅度发表建议和请求。2005年7月，最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，量刑建议制度作为刑事诉讼程序改革的一项重要内容，正式在全国各地检察院推行[4]。

    三、量刑建议制度在实践探索中出现的问题

    我国的检察机关事实上已经在行使着量刑建议权，公诉人在法庭辩论时一般会就被告人应该定的罪名及判处的刑罚幅度、执行方式、是否判处附加刑等发表意见，但这一做法往往只停留在列举法条的规定的阶段，既不具体也不全面。在程序、形式等方面也没有明确的规定，导致实践中操作不一，带有一定的随意性，产生了一些争议的问题。

    （一）量刑建议的适用对象和幅度

    在目前刑事司法资源较为缺乏的环境下，对所有的刑事案件都适用量刑建议显然是不可行的。那么，对哪些案件可以适用量刑建议呢？实践中大多是对采取简易程序和普通程序简易审的案件适用量刑建议。有的法院和检察院扩宽到对未成年人犯罪案件、事实定性无争议的案件，有些甚至还包括被告人具有自首、立功、累犯等法定量刑情节的案件。我们认为，凡是检察机关经审查认为犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定被告人构成某种犯罪的，该案件就可以提出量刑建议。如果被告人、辩护人只对非基本事实有异议，不影响对指控的基本犯罪事实和罪名的认定，可以提出量刑建议；如果被告人、辩护人对量刑情节有异议，但是只影响量刑而不影响对事实和罪名的认定，可以提出量刑建议；如果被告人、辩护人对基本犯罪事实和指控罪名有异议，但是只要公诉机关提起公诉时，确信案件事实有足够的证据可以认定被告人构成某种犯罪，也可以根据检察机关认定的事实和罪名提出量刑建议。但是，如果庭审中发现案件事实不清、证据不足，出现变更指控罪名等情况的，就不宜适用量刑建议[5]。

    此外，争议比较大的是对二审案件能否适用量刑建议？考虑到部分二审刑事案件是因实体部分判决错误而提起抗诉的案件，或者是经再审程序的案件，对这两类案件可以尝试适用量刑建议。

    提出量刑建议既可以针对主刑也可以针对附加刑。对于提出量刑建议的检察员是否应该具备一定的资格等个人条件的限制，我们注意到在美国是有这样的区别的。我国某些地方在开展试点时，也有这样的资格限制，规定只有具备一定资历经验的检察员才有资格提出量刑建议。对于这一限制的必要性和适用性还需要在实践中不断探索完善。

    在量刑建议中，检察机关应该提出较为具体和确定的刑罚建议，这是量刑建议制度的题中应有之义，只有较为确定的量刑幅度，才能够区别于目前庭审中的公诉意见，才有具体的量刑参照数和明确的量刑答辩目标，才能够发挥出量刑建议制度的作用。那么在量刑幅度中，需要细化到什么程度才可以称之为“具体的建议”？对这个问题在实践中各地掌握的尺度也各不相同，有的以一两年为一档，有的以半年为一档。目前我们主要是在相对确定的量刑建议和绝对确定的量刑建议之间探索。前者指的是在法定刑幅度内进一步缩小量刑空间，如“建议在×年至×年之间量刑”或是“建议判处不低于×年的刑罚”、“建议判处×年以下的刑罚”等。后者指的是在量刑中明确建议处以某种刑罚及具体的刑期，但是这样也有一定的风险。因为公众对于量刑建议往往具有一定的预期，一旦量刑建议没有被采纳，对于司法公信力会产生消极的影响。我们认为，采取相对确定的量刑建议较为合适，但刑罚幅度不能过宽，应该结合具体的案件情况来确定，对于建议适用缓刑、管制等非监禁刑的，可以不提出具体的刑期；对于案情定性准确事实清楚的，可以具体到上下幅度一年之内；对于案情较为复杂或者实际量刑较高的，幅度可相对大些[6]。

    （二）量刑建议的程序完善

    检察机关的量刑建议应该于何时提出？目前有两种意见，一种是在起诉书中一并表明量刑意见，一种是在法庭辩论时以公诉意见的形式提出。我们认为，对于适用简易程序审理的案件，因为检察院一般不派员出庭，可以随起诉书一并移送量刑建议。对于普通程序审理的案件，因为庭审过程中存在着不确定的因素，公诉人可以在法庭调查结束后在法庭辩论时提出量刑建议，但庭后应当补交书面的建议书以备存档。

    量刑建议应该以何种方式提出？我们认为，考虑到量刑建议环节的严肃性和独立性，不应该拘泥于起诉书一本主义，而应该以书面形式单独提出，并应当存档。

    量刑建议应当经过何种程序提出?有的是由拟作公诉人出庭的案件承办人审查案件之后，提出具体的量刑建议报主管检察长和检察长审查决定，并在将案件提起公诉的同时以书面方式向人民法院提出；有的是案件承办人将案件审查完毕，提出一定的量刑建议提交科室讨论后，报检察长或检察委员会讨论决定，然后由案件承办人在出庭公诉的时候当庭口头向人民法院提出。按照传统体制办案的检察机关，定罪及量刑建议都是由检察机关集体决定；按照主诉检察官制度办案的公诉人，量刑建议一般可由主诉检察官决定并提出[7]。

    （三）量刑建议成功的标准是什么？如何减少量刑偏差，提高量刑建议的准确率

    这是适用量刑建议制度的焦点问题。现在一般将宣告无罪和撤诉作为检察机关办案的“错案”标准，如果将量刑建议纳入检察机关的考核指标，势必涉及到如何判断量刑建议成功与否的问题。实践中，有的地区以量刑建议被法院采纳的百分比来考核，如上海地区从2003年至今有70%的量刑建议被各级法院采纳[8]。有的地区则以法院最终的判决结果和检察机关的量刑建议偏差不超过半年视为成功。我们必须注意到，量刑建议制度是个舶来品，通过法律移植建立一个制度较为容易，但是制度的良好运作却需要拥有较高法律素质和丰富办案经验的执法人员，离不开司法资源的本土培养。“提出合理、具体、明确的量刑建议，要求公诉人必须全面掌握案件情况，熟悉法律、司法解释和刑事政策，并了解相关案件。在斟酌量刑建议时，既要维护量刑标准的统一性，又要体现量刑的个别化”[9]。

    四、法院对于量刑建议制度的应对与准备

    量刑建议制度经过十年的探索，已经具备了加以推广的基础。目前我市法院尚未进行此类试点，对于可能出现的量刑建议制度，我们又该如何应对，做好哪些准备呢？量刑建议，从某种意义而言，是基于程序公开下的权力制衡，是法检在刑事诉讼构造中展开的又一轮对话，该项制度优势的发挥离不开法检的共同努力。

    （一）我们需要在观念上明确量刑建议制度设立的功能意义

    有人认为量刑建议是“未审先判”，是对法官自由裁量权的干涉。我们认为，推动刑事诉讼构造的变革，首先需要的是司法人员自身司法理念的革新。如前所述，量刑建议制度的设立可以反作用于整个刑事诉讼构造，并产生强大的推动作用。我们应该将量刑建议制度放到整个刑事诉讼构造的大背景下进行分析，认识到量刑建议制度对于刑事诉讼追求的目的、刑事司法中人本价值的回归、刑事审判方式的变革和维护量刑活动的一致性和严肃性等诸多方面都具有积极意义。对于这一制度的设立，我们应该怀抱积极开放的心态，并以此来激励审判工作质量的提高。

    （二）与量刑建议相关的配套环节的设立和完善

    检察机关在提出量刑建议时应当说明理由，包括法律依据、司法解释、法学理论、尤其是要求从轻、减轻或从重处罚的理由。此外，还需包括社会伦理道德、被告人的性格心理、履历背景等因素，以便于法官综合考察被告人的行为危害性和人身危险性[10]。量刑建议虽然对法官不具有法律上的约束效力，但是对于刑事诉讼活动还是具有较大的影响力。所以法院的判决应该对量刑建议做出回应，如果不采纳量刑建议应在判决书中说明理由并接受监督。对于量刑建议的法律效力，量刑建议可以成为抗诉的依据之一，对于不按量刑建议判决的案件，检察机关认为确有错误的，可以提出抗诉。对于不符合抗诉条件但量刑畸轻畸重的，检察机关可以提出监督意见。

    我国刑事诉讼中尚未建立完善的证据开示制度，律师没有充分的时间来了解证据材料，对检察机关的量刑建议难以作出有针对性的回应；检察机关也不能通过证据开示了解辩方的证据材料，从而在听取辩方意见的情况下提出更为合理的量刑建议。因此需要建立起与量刑建议制度相配合的庭前证据开示制度，既平衡控辩双方充分知悉的权利，又节省司法资源，提高审判效率，使控辩双方能够就量刑建议的内容有的放矢，全面深入地展开辩论。

    完善量刑答辩环节。所谓量刑答辩是指被告人可以与公诉人就如何量刑、量刑幅度等进行辩论，既尊重被告人的权利，减少被告人的抵触情绪，又让法官在听取控辩双方充分阐述的基础上，吸收合理的部分，使量刑幅度更接近公正公平，达到定罪与量刑双公开，进而使刑事审判的价值内涵由定罪的刑罚正义扩展到量刑的程序正义。如上海市徐汇区法院审理的被告人曹某诈骗罪案中。被告人曹某向公安“眼线”透露自己有冰毒出售，并带来3克冰毒接受检验，后“眼线”向曹某订购冰毒40公斤总价112万元，并向曹某交付了1万元定金。当40公斤“冰毒”运至上海交易时曹某被现场抓获，但是经检验这40公斤“冰毒”却是明矾。原来曹某根本就没有冰毒，这只是他空手套白狼的圈套，一起贩毒案成了诈骗案。检察机关以诈骗未遂罪向法院提起公诉，因为曹某诈骗金额为112万元，建议对曹某处以七至十年刑期。但是辩护律师在量刑答辩中认为：虽然刑法总则规定未遂犯可以比照已遂量刑，但刑法关于诈骗罪的分则又规定量刑可以按诈骗真实所得为准，具体分则优于普遍总则，被告人只获得了1万元，应当以这1万元对被告人量刑，判处被告三年以下有期徒刑。考虑控辩双方意见后，法院最后判决被告人曹某诈骗未遂罪成立，判处三年有期徒刑，罚款10万元。对判决结果被告人和检察机关均表示无异议[11]。从七年下降到三年的刑期，通过量刑答辩实现了刑罚接近公平正义的目的。

    在具体的操作层面，我们可以借鉴其他法院和检察院的做法。如上海市普陀区检察院实行了某一类型案件的专案化管理制度。在提出量刑建议前，把近几年发生的类似案件进行归纳整理，并对法院的判决结果进行分析，总结出这一类案件的量刑建议幅度，从而为适用量刑建议提供参考依据。我们在平常的司法工作中，要注重收集和掌握不同案件的量刑标准和一般规律，在综合参考犯罪金额、损伤程度、累犯、立功、自首、未成年犯、未遂、中止等基本量刑情节的基础上做出一般性的规定，尽量避免同案异判，努力做到内部标准的统一，提高对定罪量刑尺度的把握能力。

注释

[1]李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。

[2]龙宗智著：《返回刑事诉讼理论研究的起点——刑事诉讼两重结构重述》，陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第389-401页。

[3]石安洲：《量刑建议制度研究》，云南大学法学院2005级硕士论文。

[4]《量刑建议制度八年探索历程披露》，载法制网http：//legaldaily.com，于2007年11月30日访问。

[5]王国明、胡焕宏等著：《检察机关求刑权的制度设计》，张智辉主编：《中国检察——强化法律监督的制度设计》第6卷，北京大学出版社2004年版。

[6]朱立平著：《量刑建议操作规范的设计与探讨》，载检察日报http://review.jcrb.com/zyw/n357/ca293922.htm,于2009年6月12日访问。

[7]余双彪著：《运用量刑建议制度强化诉讼建构》，载检察日报http://www.jcrb.com，于2006年11月7日访问。

[8]《量刑建议制度八年探索历程披露》，载法制网http：//legaldaily.com，于2007年11月30日访问。

[9]《量刑建议制度八年探索历程披露》，载法制网http：//legaldaily.com，于2007年11月30日访问。

[10]福建省建德市检察院与市法院、市公安局联合出台了《建德市看守所在押人员羁押期间表现纳入量刑情节的暂行规定》，将犯罪嫌疑人在看守所羁押期间表现好坏作为法院量刑的一个重要参考情节。该《规定》详细地规定了羁押表现的认定标准，明确了服从管理有法定立功表现的，由看守所报请市检察院建议市法院在量刑时作为依法从轻、减轻处罚的依据。在羁押期间有殴打、体罚、虐待、侮辱其他在押人员、拉帮结伙、打架斗殴和强拿硬要、强买强卖等违反监规、影响诉讼活动的行为，可以作为审判时依法从严处理以及不得减刑的情节。

[11]上海要闻：《上海市徐汇区法院首推“量刑答辩”》，载中国上海http://www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2315/node4411/userobject21ai64463.html，于2009年6月12日访问。

  作者单位;宜昌市中级人民法院  

  本文载湖北省法学会刑法学研究会2010年年会《刑罚改革研究论文集》