导言——案头心结

    从两个侧面有理由对自首边缘形态的界定问题进行讨论：一是审判权科学运行的全部内涵要求法官必须细致全面地发现正义，适时有效地培养公民积极向善、自觉守法的积极性。当一个人对自身罪过有悔改的善良动机而在完成法律规定的行为模式上有障碍时，法官应当剥茧抽丝般地去发现他们的善良动意，这样才能使人们自觉成为法的信守者从而节约司法资源；二是“帕累托”效应[1]提醒我们自首的规制粗放性造成两个弊端，第一，挫伤自首积极性，第二，增加司法负荷。于是，讨论自首边缘形态并在规制上加以模式化十分必要。一位西方哲人如是说：“在理论上，我将司法官看作是准备发现一项有趣真理的哲学家。……他的睿智使他能够把握住一切情况和一切关系，能够恰如其分地进行归纳和分辨，从而做出明智的判断。”[2]他这种对法官（至少是包括法官）的高度理性的期盼，时时让我汗颜。当规制与行为之间没有重大的逻辑障碍时，我总是力图使自己的司法行为与法对社会发展的理性要求相符合。然而，规制对现实的反映总是滞后的、模糊的、乏力的。当一种或若干种现实形态无法与规制模式相吻合时，一切正直的法官都会为之苦恼。这种复杂条件下，作为一位法官，我们不能成为哲人心中所憧憬的“发现一项有趣真理的哲学家”，甚至由于我们的低能，使我们的刑罚与我们的法治目的相去甚远。这种情形，在一个向往法治的理性进步的人心中，不能不产生一种莫名的痛苦。

    所幸的是，人类文明的数千年发展史证明，人之所以为人，正是我们在面对各种各样的困惑而产生痛苦时，能够凭借自己的感觉积累，不断厘清这样那样的困惑的根由，从而一次又一次地解脱痛苦，并从中获得经验与智慧的快乐。二千三百多年前，古希腊的一代宗师亚里士多德就曾这样启发我们：“显然我们必须寻求原初的原因的知识，因为只有在我们认为我们认识了事物的第一原因时，我们才说我们认识了该事物。”[3]一切关心法制的人们都会认同，法律的滞后、模糊与乏力带给我们的痛苦是很多的，就笔者个人的感觉而言，近三十多年特别是改革开放以来，让我们痛苦且让我们不断产生廓清这一问题的冲动的是自首的认定。通常情况下，自首尽管为控辩双方所关心的焦点，但是，它并不是一个十分复杂的经常会让司法实务界挠头的抽象理论问题。我国刑法第六十七条对自首作了界定，最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》以及最高人民法院《关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》都对自首作了补充性规定与解释。然而，法制的模糊性缺陷在自首问题上也是存在的，于是，一切关心法制的人们都积极为完善这个问题踊跃建言。令人不安的是，激如潮水的文章大多把目光投向了自首的外延与内涵的争论上去了，很少有人关心，自首的情形问题无论多么千奇百怪，都是能成定论的，那么，引起争论的原因应在自首情形识别这个问题的框架之外，即我们的刑罚理念高度上的系统性思维出了问题。因为刑罚理念的问题，使得我们对本来不难识别的自首情形不是因功利主义倾向的影响而视而不见，就是因报应主义倾向的影响而举足不前。多年来，法理界、司法实务界为解决自首的规制构架问题，做了工具主义倾向十分浓厚的努力。这其中，有条件说、有实质说、有权力经济说、有善念激励说。这些论述力图使自首从规制到司法两个层面都能走向工具化模式，都力图使自首的所有社会表现的认定让法官能用一个放之四海而皆准的模具去一蹴而就。[4]然而，变幻无穷的现实表现最终还是让人们的探索显得苍白无力，就我个人的经验而言，疑难得让人无法琢磨的离奇情形，总是一次又一次地让我在落下法槌时显得犹豫不决；总是一次又一次地让我对被告人那双因为他向法治与法制的靠近的善念没能得到法官的承认而沮丧的眼睛难以忘怀；又总是一次又一次地因为对这些被告人的善念的忽略而使我对自己作出的裁判感到底气不足。如此等等，在我胸中淤积成一些难解的案头心结，并时时提醒着我，法官的眼睛必须及时发现人们向法治与法制投诚的“善良动意”，因此，自首的若干边缘形态的识别问题，应该从我国刑罚的文明方向的高度加以阐释。

    一、难辩的边缘型实例

    在我的审判经历中，有若干在我内心看来即便是在肢体行为与时空形态上很难在规制模式中找到它们属于自首的行为坐标，但是，当我把它们忽略在自首之外时，被告人的眼神中所透出的对刑罚乃至刑法乃至正义的失望让我久久难以释怀。从他们的眼神中，我分明读出了这样的定义：由于我们对客观事物判断的失误，把被告人向法治与法制靠近的最后一道善念之门关闭了。唯其如此，我一次又一次地产生将这些边缘型案例拟成文稿并试图为自首找到新的认知框架的写作冲动。

    例一：恢复知觉的第一瞬间与警察的位置关系对“善良动意”真实性认识的不同影响

    以张某为首的四个小青年与以王某为首的六个小青年为斗狠，约定在D市城区关公文化园内决斗，两伙人到现场后，张某一伙先发制人，将王某打倒在地，王某一伙的五人便与张某一伙四人打斗，双方互致重伤或死亡，其中王某一伙中的冯某身中数处重创，在其倒地时，用血在水泥地上写下“110”后便昏厥，等他醒过来时，就躺在医院里，警察守在病床边并随即对其进行了讯问，冯某首先强调自己去参与时就胆怯，械斗中，自己是被迫最后动手还击，事后想投案自首，但身体已无力完成投案行为，就在地上写了“110”，同时如实供述了他所知道的械斗的全部事实。

    无独有偶，与上述案情几乎完全相同的另一打斗案件中，陈某在昏死前也是用血写下“110”，也是被警察带往医院抢救，所不同的是，当他醒来时，只有护士在床前，他当即要求护士为他报案自首，护士即走到门外叫来原本守在门口的警察，警察对其讯问时，陈某首先说了自己要自首的愿望及他要求护士为他报案的过程，护士也为他作了证明。

    对这两起案件，在自首的问题上，就因为犯罪嫌疑人在病床上醒来时所处的具体环境的不同，而在最后的司法认定上完全不同，前者因无“投案行为”而被认定自首不成立，后者因有护士叫警察的过程而被认定自首成立。仅仅因为“醒来时”的运气，而法律对他们的态度就大相径庭，这不能不让人感到司法正义已经受到损害。

    例二：时间上的无间性，空间上的无位移性对“善良动意”真实性识别的障碍

    这一案例更特殊，但是仍让人难以释怀。两伙人发生械斗，有人打“110”报警，警察赶到后，一方因人多势众，不肯罢手，警察人少无法控制局面，另一方吴某在被逼无奈下，大声喝问警察“你们到底管不管的？”并随即夺过对方铁棒，将对方数人打倒，丢下铁棒，即向警察伸出双手，说“我跟你们走。”嗣后如实供述了自己的罪行。最终的司法认定，没有支持被告人及辩护人的自首辩称。

    例三：第三者对“善良动意”者的行为趋同与否对法官认识的影响

    史某与王某通奸，一次二人在王某家中偷欢时，王某的丈夫陈某回家撞个正着，遂打死史某，之后向县城走去，途中死者家属赶来，陈某称自己要去投案，死者亲属信之并与陈某一同到公安局，公安局采信了陈某的自首。与此案相似的另一案件，犯罪嫌疑人付某打死人后，独自向县城走去，途中被死者亲属赶上抓住，付某称你们不用抓，我本来就是投案去的，但死者亲属还是抓住付某不放，一直扭住走到公安局。公安局因为付某是被“扭送”来的，且死者亲属不为付某作证，公安局对付某的自首未予采信。付某在庭审中辩称自己是投案途中被死者亲属搅和的，自己身上一无盘缠，二无换洗的衣物，不是投案是干什么？而且自己在公安人员第一次讯问时就如实供述了自己的犯罪事实。最终，因为公安机关的认定材料，法庭没有采信付某的抗辩。

    例四：个人体性特征差异对“善良动意”真实性识别的不同影响

    两邻居打架，其中胡某打伤肖某的老婆，然后向公安局走去投案，途中，肖某赶来抓住胡某，胡某说“你不用抓，我是去投案的，我要跑，你一个一米六的小个子，也奈何不了我一米八的汉子。”肖某仍不放手，两人就这样拉扯到公安局，一进门，胡某称自己打伤肖某老婆，现在来自首的，肖某不放心才抓住自己的。公安人员问肖某，肖某说是他把胡某抓来的，不是他自首，胡某说，我要跑，他抓得住我吗？公安人员遂认定了胡某的自首。两年后，两家又起争端，肖某趁胡某不在家时将胡某老婆打伤，然后向公安局走去投案，途中，胡某赶上来，一把将肖某的双手反扭住，押至公安局。当公安人员讯问二人时，肖某称自己来自首的途中胡某赶上来扭住自己不放，走到公安局的，并如实供述了犯罪事实。胡某称是肖某想跑，被自己抓到公安局的。公安人员一看，胡某是彪形大汉，肖某是武大良式的小不点，遂采信胡某的证言，否定了肖某的自首。

    类似离奇得让人难以琢磨的案例还不胜枚举。综合以上案例，笔者认为，给我们的司法判断造成障碍的原因大致有四点：

     一是被告人的肢体行为能力限制，造成“自首”的行为状态与规制所拟定的模式不吻合。法条的字面是“犯罪以后自动投案”，何为“自动”，何为“投案”，现实中，千奇百怪的现象就不是那么好把握的了。专家们的观点也是众说纷纭。有的说得过于概略，如：“自动投案对于成立自首来说是十分重要的，甚至是决定性的，不妨说自动投案是一般自首的本质特征。”[5]有的把“自动”与“投案”的行为从时空条件上限制得过于狭窄，如“所谓自动投案是指犯罪分子在犯罪之后，归案之前，自行投于有关机关和个人，承认自己实施了犯罪，并愿置于有关机关或个人的控制之下，等候交代犯罪事实的行为。”[6]就例一中的情形，首先难以要求犯罪嫌疑犯完成“自动投案”的全部行为，他们有投案的“动意”，写下血字“110”，证明他们心中想依靠警察来了结他们的冲突，然而由于肢体能力已不允许他们“投案”了，因此，在警察首次接触他们时，他们没有完成“投案”的行为，他们是在昏迷中被警察送往医院的。但是“醒来”时的运气却在主宰他们的命运，这不能不叫人感到司法的不公。前者“醒来”时警察就在身边，那么他用血写“110”的“投案动意”就归于消灭，而后者“醒来”时警察在门外，那么，他用血写“110”的“投案动意”就因为这一点空间的余地而产生对他有利的法律后果，其荒唐性太过明显了。张明楷先生有个著名的观点：刑法的正义是读出来的，当法条所使用的文字还存在着被社会期待以新的含义时，“……解释者必须善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。”[7]他说：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范于事实之间。唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”[8]把“自动投案”的模式要求与例一中的两种情形对照思考，难道我们不能发现是犯罪嫌疑人“醒来时”所处的具体环境在左右案件的发展方向吗？这时的环境对犯罪嫌疑人此前用血写“110”的主观动意有何影响吗？“醒来时”身边有无警察，直接决定法律对他们此前的向法制靠近的“动意”的认定与否，这符合我们的立法目的吗？经过这简单的分析，我们不难发现，是我们的司法人员在为自己的政治风险考虑而不敢大胆用法律的条件去最大限度地保护与激励犯罪人的善念积极性。“客观解释论的立场可以使刑法成为一部生机盎然充满正义的刑法：（1）刑法作为社会调控的重要手段，从其制定（生效）之日起，就由立法机关转交给司法机关。……司法机关有权根据现实的刑法，为追求社会正义而独立处理现实发生的案件。……能动地适用刑法实现刑法的实质正义，不仅是司法者的权利，而且也是司法者的义务。……（2）刑法规定的很多构成要件是开放的，这与开放的社会具有同构性。……（3）开放社会的精神与立法的相对滞后，需要对刑法的目的在文字允许的范围内作新的符合正义的解释。”[9]从这个意义出发，肢体行为能力的障碍，不能成为行为人“善念动意”的障碍，正义的使命要求司法者应该有勇气去用自己的睿智敏锐地发现这种“善念动意”，并让他们为法律所承认。

    二是时间上的无间隔性，让司法认定在形态上难以把握。例二中的吴某在警察无力控制局面，自己被逼无奈之下夺过对方手中铁棒打倒对方后随即向警察伸出双手，说“我跟你们走”，这种当着警察的面无奈条件下的犯罪行为，无法辨别出法条中的“犯罪以后”与“自动投案”的时间上的间隔性，使司法实践中的认定产生困惑。其实，用张明楷先生的观点，“相信立法者不会制定非正义的法律”，[10]法条并没有要求“行为”与“行为”之间要有时间上的间隔性，犯罪是行为，投案也是行为，警察不在场的犯罪在时间上有“投案”的条件，而警察在场的犯罪行为就没有投案的时间条件了吗？那么，就犯罪人的心态而言，尽管犯罪时警察在场，但作为一个不向法制投诚的人，他还可以拒捕，甚至向警察施暴，这样的例子也是举不胜举的。因此，例二中的吴某完全具备投案的“动意”，这种在时空条件上与一般条件下的“犯罪以后”的“自动投案”在时间差的形态上的区别，就让我们的司法者举步不前了。福柯的刑罚观认为：“刑罚应该对没有犯罪的人造成最强烈的效果。换而言之，如果人们能断定罪犯不会重犯罪行，那么只使其他人确信罪犯已受到惩罚就行了。”[11]如果我们生怕罪犯得不到报应而对上述罪犯在犯罪之后（从功利主义的合理空间上理解，甚至可以是犯罪之前就设定好）随即向警察伸出双手的“投诚法制”的行为视而不见的话，可能让我们的司法产生严刑峻罚的效果，但是那样就会直接产生一个恶果：将所有罪犯的抗法心理推向极至，因为人们恐惧的是司法官对他们的哪怕是一丝一毫的“善念”的忽视而将他们“靠近法制”的最后通道堵死，与其这样，不如顽抗到底。这就应了不法者的“抗拒从严，回家过年”的谬论，使法治的负担无限放大。

    三是空间上的无位移，让司法官认为自首没有向投案处“走”的感觉。例一、例二中的情形，都给人造成罪犯没有向投案方向“走”的位移行为的感觉，例一中，因为肢体能力限制，既无力报案，也无力投案，但是，罪犯向法制靠近即“投诚法制”的“善念”是客观存在的，用血写“110”及归案后的如实供述案情能证明罪犯确实想接受法制的规训与制约。[12]正是缺乏了从犯罪现场向投案处所的位移之“走”的行为特征，就难住了司法官。例二中的吴某当着警察的面，夺下对其加害人的铁棒打倒对方，然后向警察伸出双手，说“我跟你们走”，同样是位移上的障碍，法官很难判断，在这种情况下，怎么廓清吴某在“犯罪以后主动投案”的行为外形。

    四是第三者行为的阻断，致使投案人的行为外形受到破坏，使法官难以判断罪犯是否具有投案的动意与投案的行动。例三中的陈某和付某，例四中的胡某和肖某，都是在犯罪后向公安机关投案途中，有他人行为影响，就因为外加的行为影响不同而使得他们的自首在法官的判断中大相径庭。陈某投案途中，被害人亲属赶来，未对陈某的人身采取任何限制，只是陪他（这些人的心理主要是怕他跑了）一起走到公安机关，于是陈某的自首被采信；而付某投案途中，被害人亲属赶来，不听付某分辩，将其人身加以限制，扭送公案机关，于是付某的自首受到怀疑，并最终未受到司法认定；胡某投案途中被肖某追上，并抓住他一同走向公安机关，但胡某人高马大，辩称自己是主动投案，若想跑，小个子的肖某根本无法控制他，于是他的自首被采信；肖某投案途中，被胡某追上，并抓住他一同走向公安机关，当肖某称其是自动投案途中被胡某强行抓扭时，胡某予以否认，此时，公安机关就难以定夺，并最终否定了肖某的自首。由上述案例可以看出，机械地把握“投案”这种行为外形，是会对真正具备投案动意的犯罪人的善念积极性造成伤害的。例三中，陈某付某均在投案中，就因为第三者加给他们的行为方式的不同，就使二人在所受刑罚的尺度上相去甚远；例四中的胡某肖某均在投案途中，就因为二人的体能差别而使二人在所受刑罚的尺度上大相径庭。最表层的原因是司法人员对“投案”行为的外形的机械认识。认识一个自首的成立与否的核心问题是在对犯罪人的“犯罪之后”的“动意”与“如实供述”之间全面把握，辩证分析。一个自称有自首的“动意”（不是行为）的人，一定能“如实供述”，一个能“如实供述”的人所称的自首“动意”基本可信。

如何把握自首的核心，拨开那些影响司法人员视线的表象因素，就刑罚真正实现“选择那种既能给民众的思想造成最持久的印象，又是对罪犯的肉体最不残酷的手段”[13]的文明目标，我们有必要对自首从现代刑罚的文明方向这一视角上进行再认识。

    二、自首的形态新认识

    法律作为行为规范，它是社会管理的有效手段。既然是管理，那就要计划它的成本。制度经济学有这样一个著名观念：“在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。”[14]从这个意义上讲，法律除了在道德基础上的劝善功能外，其实在相当大的程度上，法律就是功利的。如果否认这一点，那么，我们无法构建一套促使社会高效和谐运转的法律体系，我们甚至就没有了良法。而法的价值核心在于自由、公平、正义。对刑法而言，它的重要使命之一是保护自由。孟德斯鸠说过“公民的自由主要依靠良好的刑法。”[15]既如此，我们就不要因为对功利的忌讳而生怕在自首的认识上作出有利于犯罪人自由的判断与解释了。事实上，自首制度从它一诞生就是带有浓厚的功利意识，早在西周《尚书·康诰》中就有“乃有大罪，非终，及惟眚灾，适尔，即道极厥辜，时乃不可杀。”这一制度被认为是自首免罪的起源。[16]由此可见，自首无论是从权力经济学的角度，还是从人的行为趋利选择角度，它就是公开的功利主义的产物。因此，只要当犯罪人一旦产生自首的“动意”，他就是在向法制靠近，他就是在法治社会面前动了善念，即便这种“动意”的最终动机是功利的，也无可厚非。结合前述的四个类型的实例，我们可以给自首以这样的分类：

    （一）以动机为标准可分为悔罪型自首和功利型自首

    有很多人的犯罪，是不得已为之，比如父亲恨铁不成钢而大义灭亲，比如正当防卫过当，比如车祸躲避不及，等等，这些人的自首都是悔罪心理下的行为。除此之外，绝大多数人的自首是为减轻自己的刑罚，对此，我们一定要有一个正确的刑法体系观念和一个正确的刑罚观念来对待。我们的刑法体系本身就是一部诱导向善，激励善念的刑法，比如自首制度、缓刑制度、累犯制度、特定身份犯制度，设定这些制度，有的是给人的向善的出路，有的是设置高成本的犯罪与刑罚对比关系以促使人们弃恶从善。因此，当我们面对犯罪人的功利为动机进行自首时，大可不必以报复主义的心态去看待他们，更不能怕他们利用自首去讨法律制度的好。因为，功利动机下的自首一是合法的，二是向善的。我们总不希望一个人一旦犯罪就成为社会的死敌吧！

    （二）以行为状态为标准可分为投案型自首和坦白型自首

    从上述四个类型的案例中，我们可以看出，在一些特殊情形下，犯罪人的“投案行为”无法实施或无法显现，对此，我们不能简单地以自首的行为外形来比对它们，更不能简单地将这些情形下的自首行为加以否定。如前所述，影响我们认定这些特殊情形下的自首的因素，主要是行为人的肢体能力限制，使其不能完成“投案”的行为，时间上的无间隔状态、空间上无位移状态以及第三人的行为阻断四类因素，使得我们对这些特殊情形下的自首的认定在报应主义的刑罚观念的影响下，往往不愿作出有利于犯罪人的判断。这样做的结果，就是把犯罪人向法制投诚的最后一条通道堵死了。这显然有悖于现代刑罚的文明方向。因此，对那些在“投案行为”上有特殊障碍，而犯罪人自称有投案的动意且能在最终归案后如实供述自己犯罪事实的人，应当作全面分析，认定其为坦白型自首。投案型自首与法律条文吻合，不需赘述。

    三、在刑罚文明方向上的观念超越

    当我们承认功利性的自首正当性和坦白型自首的真实性时，我们就有理由从刑罚的文明方向的高度上，来矫正我们过去在观念上存在的报应主义刑罚观以及由此而派生的全部落后观念，并勇敢地厘青以下问题。

    （一）功利性动机与报应性惩罚的悖论

    在法律体系的功利属性下，任何具体的规制都是帮助人作出趋利避害的选择的模式。轮到自首制度的施行时，自人类法律产生以来就有的报应主义，即以血还血、以牙还牙的刑罚观念就不由自主的跳出来干涉了。在我们的司法人员的观念深处，无论是从自身的政治风险上还是从报应主义刑罚观上，都存在对犯罪人的自首行为的千方百计的漠视倾向。这就在犯罪人的功利动机与司法人员的报应惩罚观之间形成了一对持久的悖论关系。一方面，为趋利避害，犯罪人的自首即便是基于悔罪，也会产生有利于犯罪人的司法结果，更何况自首行为十有八九是基于功利实施的；另一方面，为防止社会、同行、领导、被害人亲属对自己指责，指责自己在为犯罪人从宽执法，同时为使自己或他人的报复心理（所谓疾恶如仇）得到满足，司法人员在界入任何一个自首行为的认定之前，就会将心理的天平向不利于犯罪人的一方倾斜。如前所述四大类型的实例中，经过我们的简单分析与比较，就可以很轻易地得出犯罪人在特殊情形下的自首是成立的结论，为什么在司法实践中做起来就这么难呢？根源不在特殊情形下的自首的分析认定有多么困难，更不在我们的规制上存在什么不可逾越的缺陷，根源在我们的司法人员不愿意为犯罪人的哪怕一丝一毫的合法权益去作善意的尽心尽责的努力。博登海默说过：“自首制度有利于社会，一定层面上讲，自首者可以表明其主观恶性和人身危险性的降低，在刑罚的分配时自然要考虑到这些因素。”[17]在摒弃陈旧的报应主义刑罚观时，我们必须明确，现代刑罚的目的有三个层面，一是对社会秩序的维护，这种秩序就包含了使得社会有秩序运转所涵盖的各个社会成员的权利义务，二是被害人具体权益的修复，三是被告人的改造。从这三个层面上，如何把握好对犯罪人的惩罚力度，如何确定刑罚体系以实现被告人对刑罚乃至刑法的诚服，是一个科学命题。这里有一个核心，就是对被告人科以刑罚不是为惩罚而惩罚，而是为改造而惩罚，因此整个刑罚体系中，正如有的学者而言，“刑罚对于犯罪人的否定，并非是一个凝固的、绝对的概念，在其内部的各种有利于犯罪人的制约的创设中，就充分反映了刑罚的谦抑性和人道性的一面。”[18]这是现代刑罚人性化要求的核心体现。让我们站在现代刑罚体系所追求的文明方向的高度，摒弃一切陈腐的观念，特别是要摒弃报应主义这中世纪的野蛮刑罚观，用维护现代刑罚正义的高度责任心，去发现真相，去维护真理。

    （二）必须珍视的善念动意

    如果第一次讯问和第一次供述是任何犯罪人必须的行为过程的话，那么，考察一个自首成立与否的难点就不在这里。第一次供述能彻底交待自己的罪行的起码是坦白。自首的考察难点在哪里呢？前面已经论述，“投案”不是每个自首都能具备的行为状态，因此，只有“投诚法制”的“善念动意”是每个自首人必经心路历程。因此，以犯罪人的第一次供述的真实彻底与否为原点，向后倒退，以印证犯罪人所称的投案自首动意是否成立。一般地讲，只要犯罪人在第一次供述时能如实讲明自己的犯罪事实，同时又提出自己原本要投案，只是因客观障碍使他没有标准地完成“自动投案”的行为模式，经分析，符合逻辑的应当予以认定。这就是我们想强调的“善念动意”在自首认定中的力量。至于有学者主张自首的三要件说，认为“成立自首必须三个条件，即除了自动投案、如实供述外，还必须具备接受审查和裁判这一要件”[19]的观点，完全脱离了自首的本质属性，一个自首的人完全可以为自己的犯罪本身的轻重进行辩护，完全可以对裁判不服提起上诉。因此，我们还是要呼吁，对犯罪人的“善念动意”我们要倍加珍惜，这是现代刑罚的文明方向赋予我们的使命。

    结语

    “关于真理的探索，在一种意义上是困难的，在另一种意义上又是容易的，表现这一点的事实是：没有一个人能够做到这一点，而另一方面我们全体则不会失败，而是每一个人对事物的本性能说出某些真理。当一个人对于真理的贡献极少甚至没有时，通过所有人的联合则积累了相当大数量的真理。”[20]尽管我们的讨论可能会有这样那样的纰漏，但是，法官在客观存在面前不能缄默，这是作为法律人的起码品质。能否为法治的进步做出我们的贡献，应当成为我们矢志不渝追寻的目标，正所谓：我思故我在，我在故我思。

注释

[1]钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年版，第39页。

[2][法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店出版社1999年5月版，第107—108页。

[3][古希腊]亚里士多德著：《形而上学》，李真译，上海世纪出版集团，上海人民出版社2005年版，2006年第2次印刷，第21页。

[4]赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第298—333页。王学沛著：《论自首》，载《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第534页。高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第264页。李建华、严金主编：《新刑法实用手册》，光明日报出版社1997年版，第119—121页。樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第319页。马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第398—399页。

[5]陈兴良著：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版，第569页。

[6]高西江主编：《刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第232页。

[7]张明楷著：《刑法分则和解释原理》，中国人民大学出版社2004年版（序说），第1页。

[8]同6注第1页。

[9]李立众、吴学斌主编：《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第73—74页。

[10]同6注第2页。

[11][法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店出版社1999年5月版，第107页。

[12]这里不是说犯罪接受裁判，其实自首的成立与否与犯罪对裁判的态度毫不想干，以后专论此题。

[13][法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店出版社1999年5月版，第105页。

[14]钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年版，第8页。

[15][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第188页。

[16]转引自周加海著：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。

[17][美]博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第286页。

[18]陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第390页。

[19]林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年12月版，第201—203页。

[20][古希腊]亚里士多德著：《形而上学》，李真译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，2006年第2次印刷，第51页。

作者单位：当阳市人民法院     

宜昌市中级人民法院 

本文获全国法院第二十二届学术讨论会优秀奖

全省法院第二十届学术讨论会二等奖

第三届中国法治论坛征文优秀奖

载湖北省高级法院《法庭内外》2010年第4期