一、涉及刑事和解等司法统计数据的情况分析

（一）案件统计数据对比表

表一：刑事附带民事案件审结情况表

年度&结案数（件）&占刑事案件数比例& 结案标的金额（万元）&

2004&356&22.92%&839.9447&

2005&368&21.8%&1340.8906&

2006&300&18.63%&1439.969&

2007&281&16.13%&1229.2863&

2008&240&13.52%&2834.9492&

2009&187&10.91%&1263.6193&

表二：刑事自诉案件情况表

年度&件数&人数&调解&撤诉&驳回自诉&

2004&312件&410人&63件&135件&10件&

2005&270人&338人&41件&145件&11件&

2006&189件&249人&54件&91件&4件&

2007&146件&181人&43件&65件&4件&

2008&111件&132人&47件&44件&2件&

2009&118件&136人&50件&40件&7件&

表三：五种常见刑事附带民事案件调解情况表

年度&交通

肇事&调解率&故意

杀人&调解率&过失致人死亡&调解率&故意伤害罪&过失致人重伤&调解

率&备注&

调解、撤诉率&

2004&170件171人&0

&35件51人&0

&6件8人&0

&575件728人&2件3人&0

&撤诉包括自诉人撤诉和检察院的撤诉&

34.44%&

2005&167件168人&0

&51件65人&0

&10件10人&0

&569件733人&5件5人&0

&

32.68%&

2006&168件170人&0

&40件52人&0

&5件5人&0

&468件641人&3件3人&0

&

29.70%&

2007&175件178人&0

&38件41人&0

&7件8人&0

&450件593人&4件4人&0

&

22.89%&

2008&175件178人&0

&35件36人&0

&6件6人&0

0&421件590人&1件1人&0

&

24.94%&

2009&201件201人&0

&40件78人&0

&11件11人&0

&432件576人&2件2人&0

&

20.37%&

表四：刑事案件被告人曾经犯罪或者劳教的情况表

年度&具有犯罪记录的人员&曾劳教的人员&

曾犯罪&比例&累犯&比例&

2004&158人&6.92%&110人&4.81%&6人&

2005&177人&6.87%&108人&4.19%&10人&

2006&262人&10.55%&166人&6.68%&56人&

2007&255人&9.37%&185人&6.8%&25人&

2008&291人&10.15%&170人&5.93%&28人&

2009&276人&10.1%&175人&6.41%&29人&

表五：刑事案件被告人判决生效情况表

年度&件数&免处&给予

刑处&超3年不满五年刑&三年

以下刑&拘役&缓刑&管制&单处

罚金&非监禁刑率&

人数&

2004&1553&103人&2147人&239人&745人&160人&503人&66人&33人&26.35％&

2284&4.5％&10.46％&

2005&1688&71人&2486人&342人&817人&170人&511人&99人&78人&26.71％&

2575&2.8％&13.28％&

2006&1610&110人&2361人&290人&802人&103人&692人&36人&27人&30.40％&

2483&4.4％&11.68％&

2007&1742&114&2591人&308人&888人&110人&774人&87人&45人&33.32％&

2719&4.2％&11.33％&

2008&1775&88人&2773人&324人&1108人&103人&725人&107人&37人&30.33％&

2865&3.1％&11.30％&

2009&1714&71人&2656人&266人&855人&91人&937人&74人&39人&39.53％&

2730&2.6％&10.1％&

   （二）归纳与分析

    1、刑事被告人得到非监禁刑或者轻刑化处理明显加快。在被刑事处罚的刑事被告人中，被判处非监禁刑的比例较大，且出现逐年增多趋势，由26.35%提高到33.32%；被判处三年以下有期徒刑以及拘役等轻刑的比例在36.44%至42.27%之间徘徊；超过三年不满五年有期徒刑的人数始终在11%左右，这部分是介于轻刑与重刑之间的刑期。被免予刑事处罚的人数保持在4%左右。

    2、刑事附带民事案件在总体上出现逐年下降的趋势。刑事附带民事案件在刑事案件中所占比例在2004年为22.92%，到2009年下降到10.91%，平均每年下降3%。刑事一审自诉案件也出现逐年降低的趋势。五年间自诉案件数降低幅度达64%，涉案被告人的人数降低幅度达67%。自诉人撤诉出现微弱下降，但是调解结案的则出现大幅上升，五年的上升幅度达22%。这至少可以说明刑事和解制度在自诉案件中得到充分运用，成效明显，调解、撤诉率较高，可以缓和一些社会矛盾，恢复被破坏的社会关系。当然，通过这个数据的反面分析，则间接说明有些自诉案件转为公诉。

    3、在五种常见的刑附民案件中故意伤害案出现下降趋势。交通肇事、过失致人死亡、过失致人重伤等犯罪数量无明显变化、无调解情况记录，可能是经其他方式已解决民事赔偿问题。故意杀人犯罪则是有起伏变化情况，但是变化不大，还出现微弱下降趋势。故意伤害犯罪出现案件数、犯罪人数逐年下降以及调解、撤诉结案也逐年下降的趋势。在常态下，故意伤害是多发、易发的刑事案件，在审理阶段是刑事和解的重点案件。现在故意伤害的案件数和涉案被告人都下降，则间接说明有一部分案件已在公安机关的调解下得到解决而作撤案处理，或者在审查起诉阶段经检察院启动刑事和解手段得到解决而作出不起诉处理。这也是刑事和解制度发挥效果的结果。这类案件即便被检察院提起公诉，若当事人及时达成刑事和解协议，检察院也有提出撤诉的情况。

    二、刑事和解制度面临的问题

    （一）现行刑事法律未对刑事和解制度作出直接、明确规定

    现在，我们提出刑事和解制度，主要是依据刑事诉讼法第第一百七十二条的规定，即：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”刑法对刑事和解未作任何规定。从严格的法治意义而言，一项刑事司法制度的运行与完善要建立在有法可依的基础上，任何学术上的探讨都不具有刑事法治意义。目前仅在三个司法文件中可以找出“刑事和解”的字眼，即：在2007年1月15日，《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第二十六条中提出要加强对刑事和解的研究。2009年3月17日，最高人民法院关于印发《人民法院第三个五年改革纲要（2009－2013）》第十二条提出“研究建立刑事自诉案件和轻微刑事犯罪案件的刑事和解制度，明确其范围和效力。”2010年2月5日，最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法的实施意见》第8条再次提出：“对轻微刑事案件，依照法律规定，探索建立运用和解方式解决问题的机制，明确适用刑事和解的条件、范围和程序，对犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。同时，要有效防止发生`以钱买刑现象。”这三个司法文件对刑事审判没有任何约束力，也无任何指导作用，仅对审判理论研究具有导向作用。这样，我们在刑事审判中进行刑事和解就会受到“是否超越了法律的框架”等质疑，难以在司法实践中检验或者评判此制度。

    （二）在实践中刑事和解与刑事附带民事诉讼调解难以区分，且刑事和解适用的案件范围单一，难以覆盖一些多发性的案件

    刑事诉讼法第一编总则第七章规定了附带民事诉讼制度，但是没有规定调解制度。而是在第三编审判第二章的自诉案件中规定了人民法对自诉案件可以进行调解（第一百七十二条）。另外，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第4条规定赔偿情况作为从轻处罚的量刑情节。《最高人民法院关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第5条规定积极主动赔偿损失可以酌情适当从轻处罚。因此，一方面，法官对所有刑事附带民事诉讼案件都适用调解制度；另一方面，法官囿于刑事诉讼法第一百七十二条的规定，对自诉案件之外的附带民事诉讼案件调解成功的，则在裁判文书中用”被告人积极赔偿，取得被害人的谅解”等字眼来表述刑事和解的实质。在自诉案件中，有时则直接表述为刑事和解。其实，许多刑事附带民事案件，只要被告人积极赔偿损失，取得被害人的谅解，不论是轻罪案件或重罪案件，法院在量刑中都会予以充分考虑，甚至从轻处罚的幅度会超过其他法定情节。这到底是调解还是和解呢？从司法数据中，我们发现，交通肇事、故意杀人、过失致人死亡、过失致人重伤的犯罪调解率为零。我们推断，这不排除当事人已通过其他途径解决民事赔偿问题，比如单独提起民事诉讼，或者当事人在诉讼前已达成和解协议。这同样也是囿于刑事诉讼法的规定，并受实体法对量刑的限制，导致刑事和解与调解的界限模糊不清。

    （三）当事人的需求与法律规定缺失的矛盾突出，使刑事和解制度难以有新突破

    司法统计数据显示，刑事犯罪案件和涉案被告人人数逐年增多，这需要正式的刑事和解制度去调控。刑事案件平均每年以3%的比例增长；刑事被告人平均每年以5%的比例增长。每增加一起刑事案件就等于增加一个不安定因素。不仅被害人仇视犯罪人，而且犯罪人也仇视社会，激化社会矛盾。长期下去，会导致社会矛盾激增。同时，数据显示刑事被告人中曾经犯罪、累犯和曾被劳教的人员所占比例逐年增多。这说明罪犯刑满释放后回归社会遇到障碍或者无法融入社会而重新走上犯罪歧途。这需要我们更加重视刑事和解实现补充和替代功能。但是，因法律规定的限制，刑事和解制度难以有新突破。在程序上，刑事诉讼法的规定限制了刑事和解的范围，刑事和解还只是停留在轻微的刑事案件里，且未明确规定“刑事和解”的程序；在实体法方面，刑法典未将“刑事和解”规定为法定的从轻量刑情节，且刑事和解易遭到“以钱赎刑”的指责。对于刑事附带民事诉讼案件，特别是对于故意杀人、强奸等重罪案件成了刑事和解的禁区，直接影响刑事审判制度的科学发展。

    三、刑事和解制度的实践价值分析

    （一）构建和谐社会需要刑事和解

    和谐与法治都是社会主义社会的必然选择，和谐社会也是法治社会。在中国的传统里，“和为贵”之观念是源远流长，但是重刑思想却根深蒂固。经济的快速发展，刑事案件数也逐年增加。以改革开放三十年人民法院审理各类案件情况为例，1978年审结505343件，到2008年审结9839358件，是1978年19.5倍。[2]受重刑主义的影响，刑事审判惯于强调国家利益，而忽视个人利益。在传统的刑事司法中，被害人往往成了我们遗忘的角落，强调国家、社会的整体法益保护，至于被害人的法益是否得到修复和补充，我们未给予足够的关注，忽视了被害人的地位和诉求。若一味依赖重刑只会加剧社会冲突和社会矛盾，增加社会中的不稳定因素。[3]现实中，被害人因损失难以得到赔偿、痛苦无法消除以及犯罪人长期关押而交叉感染恶习、难以回归社会，两者的对立不能化解，申诉、上访也节节攀升。面对这样的格局，我们已逐渐认识到，办案的最终目的是为了社会和谐。自王胜俊院长主政最高人民法院以来，全国各级法院对案件调解的态度由着意冷落转为热情升温，强调能动司法，强调调解结案。这说明，刑事和解不仅是社会纠纷解决的有效手段，也是社会正义的实现方式。

    （二）社会矛盾化解需要刑事和解

    和谐社会理念和宽严相济刑事政策为刑事和解制度奠定了文化基础和法哲学基础。法治的核心在于平衡社会成员之间的利益。[4]刑事和解不仅在于为加害人与被害人提供直接会商处理冲突的机会，提高被害人的诉讼地位，而且起到降低司法成本、平复被害人报复的心理、修复社会关系等作用。在刑事和解的过程中，被害人与犯罪嫌疑人或者被告人，通过对话、交流，切实感受现实处境、法律权益，在犯罪人的真诚忏悔、赔偿损失和被害人诉说伤害、表示谅解之间寻求到平衡点，感受法律规范的真实存在，彰显了刑法保护法益的利器作用。因此，刑事和解是一种低风险、高效率的纠纷解决机制。[5]刑事和解是利益平衡的体现，便于实现案结事了。

    （三）刑事和解符合罪责刑相适应原则

    刑事和解反映犯罪人社会危害性和刑事可罚性的相对减轻，对其从宽处理符合罪责刑相适应的原则。从刑罚理论来讲，对犯罪科处刑罚不仅是基于报应，还要教育、改造犯罪人，使之重返社会；从刑事责任和刑罚关系而言，若犯罪分子的犯罪行为和整个案情所表现出来的社会危害程度得到减弱或者侵害的法益得到补救，其刑罚的适用也应当依法作出适当的变化；从危害性而言，犯罪后积极赔偿被害人受到的伤害，使被害人及其家属在心理上得到补偿，有利于消除犯罪所造成的社会危害；从可罚性讲，犯罪后积极补偿被害人，其可罚性相对减轻，其人身危险性也减轻，给犯罪人从宽处理是完全有根据的。[6]因此，经刑事和解，从而对被告人给予从轻或者减轻等从宽处理，这并不违背罪责刑相适应的基本要求。

    （四）刑事和解是恢复正义的过程

    刑事和解与“以钱赎刑”有着本质的区别。所谓以钱赎刑是指被指控犯罪的被告人拿钱出来同国家司法机关进行交易，从而获得免除处罚或者从轻、减轻处罚。“以钱赎刑”是直接以钱来挑战法律，破坏社会公平正义。在刑事和解中，被害人介入司法程序，同犯罪人面对面交谈，叙述被害，表达正义，获得赔偿，看到犯罪人悔罪等，这个过程使被害人表达、恢复了正义。这也可以到达教育、改造以及惩罚、预防犯罪的功能。从而减少双方的对抗性。刑事和解既是修复社会关系的过程，也是刑事被害人恢复正义的过程。

    四、拓展刑事和解制度的路径设计

    （一）规定刑事和解的原则

    建议在刑事诉讼法总则中规定：“刑事和解应当遵循基本事实清楚、分清是非、自愿、合法的原则。”

    （二）在刑事诉讼法中明确规定刑事和解制度，并明确刑事和解案件的范围

建议在以后修订刑事诉讼法时，把刑事和解适用的案件范围确定在自诉案件以及其他刑事附带民事诉讼案件等涉及特定被害人的财产赔偿或者人身损害的刑事案件，将重罪案件纳入刑事和解的范围。可以在刑事诉讼法总则中作出这样的规定，即：“人民法院人民法院对自诉案件、刑事附带民事诉讼案件，应当组织自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人进行刑事和解。自诉人在宣告判决前，也可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”

    （三）明确刑事和解协议涵义

    在刑事诉讼法中明确规定刑事和解协议的内涵。把刑事和解协议定义为：被害人及其家属与被告人或者其家属在人民法院的主持下，经平等协商而达成的有关经济补偿、赔礼道歉或俱结悔过、被害人谅解以及被害人对被告人承担刑事责任所持的态度或者主张等内容的协议。刑事和解协议不得违反法律规定，也不得违背公共利益或者公序良俗。

    （四）刑事和解协议的内容

    对于穷人犯罪，有可能拿不出钱来赔偿；而对于富人犯罪，则容易拿出钱来赔偿，以息事宁人。这样，若仅以是否有钱赔偿损失作为刑事和解的基础，则会有失公正。为避免刑事和解被指责为“以钱买刑”，兼顾富人与穷人之间的公平，笔者认为刑事和解应当包括以下内容：1、被告人认罪、悔过。即被告人立悔过书，赔礼道歉，真诚悔过，并保证不再侵犯被害人。2、被告人采取赔偿损失、经济补偿或者社区服务、为被害方提供义务劳动等恢复性措施。对赔偿款项不能一时全部到位的，应允许分期履行或者提供担保人以保证其分期履行，也可允许被告人用劳役或者义工形式来抵付赔偿数额。3、被害方出具谅解或请求、同意司法机关对被告人从宽处理的意见书。4、被告人不履行已达成的和解协议，视为未达成刑事和解协议，在审查起诉或者量刑上不作从轻或者减轻处罚的考虑；已经判决给予从宽处理的，应作为撤销缓刑或者不予减刑的法定理由。

    （五）刑法应将刑事和解规定为法定量刑情节

    建议在刑法总则的“刑罚的具体运用”部分作出这样的规定：“对于犯罪分子与被害人或者被害人家属达成刑事和解协议的，可以给予从轻或者减轻处罚。其中，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。”刑事和解在量刑中应具有以下法律效力：第一，对于轻微刑事案件或者轻罪案件，在侦查阶段，由公安机关作出撤案决定；在审查起诉阶段由检察院检察院建议公安机关撤回案件，或者由检察院作出不起诉、暂缓起诉的决定，也可以建议法院从轻、减轻处罚或者适用简易程序审理；在审理阶段，法院依法适用简易程序审理或者普通程序简易审，在量刑中予以从轻、减轻处罚，适用免于刑事处罚、缓刑、拘役或者管制，或者单处附加刑。第二，对于重罪案件，检察院可建议法院从轻处罚，法院依法在量刑幅度内给予从轻处罚。可以分两种情况：一是对于非死刑的重罪案件，可以给予从轻判处。二是对于可以判处死刑的，刑事和解可以作为适用死缓的考量因素，能适用缓期执行的，就尽量适用。

注释

[1]课题组成员为叶德武、阮思军、陈宜安、雷文、吴如玉，其中吴如玉为执笔人。

[2]载《最高人民法院公报》2009年第4期，第21页。

[3]胡学相、张黎黎：《人格理论视角下的宽严相济刑事政策》，载中国人民大学书刊资料中心复印报刊资料《刑事法学》2008年第3期，第60页。

[4]胡锦光  刘飞宇：《法治与和谐社会论纲》，载《法理学、法史学》2007年第3期 第57页。

[5]朱道华、罗祥远：《故意伤害轻伤的经济分析——以对佛山市司法实践的调查分析为视角》，载中国人民大学《诉讼法学、司法制度》2006年第4期，第84页至第85页。

[6]张智辉：《宽严相济刑事政策的司法适用》，载中国人民大学书刊资料中心复印报刊资料《刑事法学》2008年第3期，第56页。

本文载最高法院《刑事法律文件解读》2010年第8辑

湖北省法学会刑法学研究会2010年年会《刑罚改革研究论文集》