所谓“大调解”，就是在“调防结合、以防为主、多种手段、协同作战”方针的指导下，在党委政府领导下，综合利用多方面的力量，共同调解人民内部矛盾的一种机制和手段，是党委和政府解决人民内部矛盾的领导方式。ADR（Alternative Dispute Resolution）的概念起源于美国，最初是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现己引申为对各国普遍存在的、所有非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。

    转型时期社会纠纷的特征和纠纷解决机制的现状，要求在构建纠纷解决机制方面着重注意以下几个环节：首先，树立理性的解纷观念。社会成员都能意识到利益具有可计算、可比较、可交换、以及可补偿性，当纠纷发生时，大多社会成员还是愿意通过讨价还价、相互平衡的方式解决纠纷。其次，建立多元化的解纷手段。司法并非纠纷解决的唯一途径，司法只是最后的，且不一定是最好的解决途径。因此，一个完整的社会纠纷解决机制应当包括自我解决、社会协助解决与司法解决等多元渠道。最后，合理保留私力救济的空间。私力救济与社会救济、公力救济的合理配置、交错运作，有利于有效利用个人、社会与国家的资源与力量，提高社会纠纷解决机制的有效性。

    一、必要性——构建非诉纠纷解决机制的重要意义

    当今，世界经济一体化的趋势已经日渐明显，我国也已成为世贸组织成员国，为了加强我国与各国在诉讼法和司法制度方面的互相交流与借鉴，在加强法治建设，改革审判方式，提高诉讼效率的同时，有必要建立非诉纠纷解决机制作为法院诉讼的补充。

    （一）建立非诉纠纷解决机制是保护公民选择权的需要

    在社会主体处分自己合法权利时，只要不违反公共利益、不违反公序良俗，不侵犯他人合法权利，其自主的选择权和处分权必须得到最充分尊重和保护。[1]欲使基本权利获得程序保障，就应当赋予当事人一定的程序参与权和程序选择权。程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现，它强调当事人在诉讼中的主观能动性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序，实现自己利益的最大化。正如某学者所言：“ADR正是当事人—作为消费者—对于诉讼这种司法服务不满意时，可以选择的一种替代性服务。”[2]非诉程序解决纠纷是“二重获得合意”的解决[3]，充分体现了当事人意思自治。

    （二）非诉纠纷解决机制的建立是我国法治建设的内在要求

    古希腊思想家亚里士多德对“法治”作过经典的解释。“法治应包括两重含义；已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身制定得好的法律。”[4]而诉讼并不必然代表法治。

    1、非诉纠纷解决机制有利于提高正义。正义作为法的基本价值，是法治建设的目标。而诉讼作为一种法律制度，为人们提供了实现权利的契机，并从程序上加以保障。但是由于诉讼程序有很多程序等方面的严格限制，结果导致案件审理过程比较漫长，以致正义不能及时实现。“迟到的正义非正义”。调解——非诉纠纷解决途径能提供更高形式的公正。作为ADR主要形式的调解是在第三方协助下，当事人自主协商进行的纠纷解决活动。调解作为一种典型的非诉讼解纷方式，其基本特征是当事人的合意，是否进行调解，如何进行调解，以及是否接受调解的结果都依赖双方当事人的自愿选择。调解人旨在帮助当事人双方沟通意见、发现共同点，进行一定程度的劝导和说服。与审判相比，调解更为彻底地体现了当事人主义，由对抗到对话，达到双赢效果，提高效率，有助于实现社会公正。正是基于在调解的背景下，双方都能理性的沟通，所以大调解背景下能达到“合意的双重获得”，不仅能解决社会成员之间的纠纷，促进人们之间交往，还能进一步发展、改进双方之间的关系，实现社会和谐。这是以对抗为特点的诉讼所不具备的功能。

    2、非诉纠纷解决机制还有助于实现法治的可持续发展。随着ADR的不断发展，调解已趋于程式化。程序，是现代法制的基石，其本质是对任意的限制。为了避免“合意”沦为任意，牺牲调解的部分灵活性特点而使其走向程序化、制度化是必然的选择。这也是ADR发展的必然趋势。调解中对于程序性和实体性的各种问题的反复交涉会形成某种非正式的规则，调解机关承认这些规范的约束力，从而会减少调解的任意性。因此，ADR兴起并发展，并不是以反法治的形式出现的，而是随着法制建设的发展，法治化的日趋成熟而发展的，并不断得以完善。ADR的出现弥补了现代法制运行机制的不足，发展ADR有助于实现法治的可持续发展。

    （三）建立非诉纠纷解决机制是减轻法院压力，提高诉讼效率现实途径

    尽管我国还没有出现英美等国家的“诉讼爆炸”、积案如山的现象，但随着市场经济体制的逐步建立，各种新的社会关系的迅速发展，各种纠纷大量出现，法院的办案压力日益增加。因此，提高诉讼效率已经成为民事审判方式改革的根本任务。但是诉讼效率的提高必定是有限度的。如果一味倚重诉讼，否认非诉纠纷解决机制，其结果必然是法院积案如山，不堪重负，从而导致诉讼迟延，诉讼成本过高以及投入司法的资源无法与诉讼量的增长速度相适应等问题，解决方法就是增加法官人数，这正如朱景文教授所描述的:“随着诉讼的增加，加重了法官和律师的工作负担，引起法官、律师社会需求的上升，并进而涉及到法学教育，扩大法学院的规模，增加法学教授和学生的教量”，[5]从而导致整个司法的肥大。因此对纠纷解决压力予以分流，用非诉纠纷解决方式弥补诉讼解决方式的不足，分担诉讼的压力，充分利用司法资源是必然选择。

    二、反思——我国现阶段非诉纠纷解决机制存在的问题

    目前我国的调解主要是在法院审理的过程中进行的，从审理前、审判过程中一直到审判结束后，都还是存在不同程度的调解制度。实际情况中，法院调解制度对于纠纷的解决有一定的制度优势，但从现行立法和司法的实际情况看，法院调解仍存在一定的不足：

    （一）法院调解的自身局限性

    1、法院调解本身隐含着强制的契机。我国民事诉讼法规定，调解应遵循自愿原则，事实清楚、分清是非原则和合法原则。一般认为自愿原则是三原则中最重要、居于核心位置的。但我国法院调解的制度本身却隐含着自愿演变为强制的契机——调解人员与审判人员在身份上的竞合，使调解人员具有潜在的强制力。当法官作为裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则就会变形、虚化。

    2、法院调解为促使当事人让步息讼，常要付出牺牲一方合法权利的代价。一般认为，调解中的让步是双方的。但有学者分析指出，由于法院调解发生在诉讼中，就应以判决作为参照的标准；而一旦以此标准来检验诉讼中的调解，就会发现让步大多数是单向的。“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题[6]”。另一位民法学者也有类似的阐述：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求[7]”。

    3、法官的自由裁量权得不到有效限制，法官强制调解现象普遍。法院调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化，助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。在法院调解过程中，无论是对实体法还是程序法的适用，都存在“流动性”和“随意性”的特征，这使得法官在调解中所受程序法与实体法的约束“双重软化”。《民事诉讼法》第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿、不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”。同法第91条规定：“调解双方未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”然而，由于案件审理期限和法官的情感原因，尽管当事人也可以拒绝在协议上签字，但由于担心因此付出的代价无法估算，加上法官在诉讼中既是调解者又是裁判者的双重身份，使得法官比诉讼外的其他调解者更容易获得调解成功。所以，自愿原则在调解中往往很难得到贯彻实施，使调解协议的达成并非建立在自愿的基础之上。

    （二）法院调解相关规定上的局限性

    1、“事实清楚、分清是非”的原则的提出有碍调解功能的发挥。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。”因此，在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。事实上，很多纠纷在社会成员之间发生之时，就是因为没有厘清事实、分清是非，若通过一般程序调取证据，在庭审过程中进行法庭调查来分析事实，不仅耗时耗力，也不利于纠纷的最好解决。若仅对“事实清楚、分清是非”的纠纷运用调解程序，其实并没有发挥非诉纠纷解决机制的应有效力，也没有从实际上减轻法院或社会的压力。将“事实清楚、分清是非”作为调解的原则，和自愿原则也是有一定背离的，只要当事人之间有调解的自愿，又遵照合法的途径和程序来进行，就可使达到大调解背景下纠纷的非诉讼途径解决。

    2、调解适用的范围过宽。我国法院调解的适用范围十分广泛，根据我国《民事诉讼法》的规定，目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而且无论是在一、二审，还是简易程序、再审程序都一律适用。调解是一种典型的诉讼外解决纠纷的形式，之所以将其上升到诉讼的高度，立法者看重的是其在解决纠纷上的节约、快捷、灵活、高效，以此来弥补诉讼的僵化与浪费。但是二者毕竟不是同一性质的，调解较审判而言，有一种反程序的外观[8]。它不必严格按照法律规范进行三段论式的推理和论证,也不必遵循一定的步骤查明事实、分清是非,而是灵活和随机地进行一种谋求解决问题式的谈判。调解需维持在一个适当的限度内，才会保持诉讼的平衡而不至于引起混乱，法院调解也才会恰如其分地发挥应有的作用。

    3、调解无具体期限的限制。我国的法院调解制度是采取调审合一的模式，即调解和审判可以动态转换、互交运行，法官可以随时主动地决定进入调解程序。法院调解在什么时间开始，在什么时间结束，目前法无明文规定。

    三、制度完善——大调解格局下完善我国非诉纠纷解决机制的对策建议

    （一）非诉纠纷解决应贯彻司法最终原则

    司法的最终性包括两层含义：一是所有解决纠纷的机构在作出裁决后，当事人不服，都可以向法院起诉；二是法院的终审判决是发生法律效力的判决。除了法律规定或依照法定程序提起再审，任何国家机关任何人都不能变更、废除法院的裁判。司法最终解决对及时消除纠纷和矛盾，具有十分重要的价值和意义。理论上分析，纠纷和矛盾的消除有两种形式，一种形式就是当事人通过协商、和解或经过法定解决程序后，各方的权益得以合理保障，从而当事人心服口服地接受处理结果，从根本上消除了纠争；另一种形式是纠纷和矛盾经历一定的解决程序后，一定的权威机构所做出的处理结果即是最终的，当事人应当自觉接受，即使有不同意见，也不得再行争议，惹起事端。第一种消除纷争的形式是一个十分完美的结局，既易于理解，也易于接受。第二种消除纠争的方式则较为复杂，但却十分重要。因为既然纠纷源于人们不同的认识和不同利益对立，完美的解决毕竟可欲而难求。不过，纠纷终究不可长久存在，故必须有权威机构作出裁断以使纠纷得以消除。在现代法治国家中，这一权威机构就是法院。运用司法途径保护人们的利益，是人类的共识。司法救济的特点是：司法机关地位中立，奉行不告不理的原则，由利益受侵害的确定的个人或集团启动司法程序，尔后由司法机关通过司法判决确定利益归属，并以国家强制力为后盾实现私人利益的保护。

    （二）建立前置性调解程序

    目前我国诉讼调解的主要弊端在于调审不分，结果造成同一诉讼结构内在冲突和运行中的失衡，进而导致民事审判权的异化。因此，借鉴美国的司法ADR，建立前置性调解程序。

    1、明确调解者。调解者的问题即是当双方有和解期望时，如何进行程序转换，不使案件进入开庭审理。这里有两种处理方法。第一种是法院将案件转入大调解结构下设立的社会纠纷调解中心。社会纠纷调解中心是由党委政府统一领导、综治办组织协调，以司法为民为依托、有关职能部门参加的合力解决重大、疑难矛盾纠纷的调解工作机制，是党委政府加强社会治安综合治理、解决新时期人民内部矛盾的一个有效抓手。它具有主导性、多无性、联动性和广泛性等特点。这种调解中心不同于人民调解委员会的群众自治性，而是公权力机关。第二种是由法官助理对争议进行调解。法官助理制度正处于试点阶段，具体设计还尚未成熟。但整体上，大家均承认法官助理是辅助法官，完成庭审前的事务性工作，如调查、取证、送达、接待、采取保全措施、组织预备庭、安排开庭日期等。这里的审前工作可以包括审前调解。因为如果主审法官主持审前调解，会对案件产生预断，即使规定调解不成功，双方为达成调解协议所涉及的对案件事实的承认不得作为定案的证据。但是法官的先入为主的观念仍然会影响法官的听审活动，进而污染程序正义。而有法官助理主持调解就可以避免预断的危险。国内有不少学者对我国诉讼调解提出了一些颇有意义的见解，如建立“调审分离，审前调解”的模式；建立创设法院附设ADR，即直接为当事人提供ADR产品。但由于要打破现有的法律框架，对民事诉讼制度进行改造，不具有现实性，因而只能当作今后改革的目标。目前我们可以在法院内部设立审前调解委员会，其运作方面可以运用诸如早期评估程序、微型审理模式以及召开调解会议等。调解委员会作为与审判法庭并立的机构，独立地发挥其职能，其调解协议与判决书一样具有法律效力，调解规则有人民法院制定，当事人起诉后可以选择调解或诉讼。一旦进人诉讼，就不允许调解，但当事人可以自行和解，以保持审判机关的纯洁性。

    2、建立科学的调解步骤。社会纠纷调解中心进行调解可以分为受理纠纷、调查纠纷情况、对当事人进行说服劝导、促成当事人和解并达成调解协议、做好回访工作，敦促有关当事人履行调解协议等。而法官助理进行的调解可以设置一种类似庭审的三方参加的结构，按照开庭审理阶段调解的方式进行。

    3、制作具有法定效力的调解书。在社会纠纷调解中心主持下达成调解协议的，可以参考仲裁庭外调解的做法，由当事人向法院提出申请，人民法院应申请，依照一定的法律程序，按照法律的规定审查调解协议的自愿性和合法性，根据调解协议的内容制作调解书，该调解书即具有与开庭审理阶段达成的调解协议相同的法律效力，当事人可以以此申请强制执行。由法官助理主持下达成的调解协议，可以直接由法院制作调解书。如果调解不成功，案件应迅速转入开庭审理，避免拖延。否则，不仅对当事人调解过程中的单方行为起鼓舞作用，也有悖于诉讼效率和效益原则，从而使双方权利义务关系的不确定状态明显延长，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益。

    （三）调整相关制度，实现高效率的大调解

    1、删除“事实清楚、分清是非”这一限制规定。现行法院调解制度有三个基本原则，即当事人自愿原则、事实清楚、分清是非原则及合法原则。对自愿原则和合法原则自然没有异议，这是设置调解制度的初衷与目标。如果对在查清事实、分清是非之前当事人即使达成调解协议也不允许当事人以调解结案的话，那么大部分当事人为保证调解协议能够得到执行，宁愿继续诉讼，这样设立调解制度以便提高办案效率、减少诉讼成本的目的就难以实现。因此，不应将“事实清楚、分清是非”作为调解的原则。

    2、缩减法院调解的范围。按现行法律及司法解释之规定，调解似乎可以适用于一切民事案件，而且无论是在一、二审，还是简易程序、再审程序都一律适用。这不仅不利于达到纠纷解决的目标，还会对纠纷解决过程带来混乱，甚至制造一定的麻烦。针对审判实务中的实际情况，在立法上，对调解适用的范围进行必要的缩减是当务之急。第一，在案件类型上设定可调解的范围：首先，适用调解的民事案件必须是涉及民事权益纠纷的案件，即案件有明显的原告和被告，存在着民事实体权利和义务的争执，存在利害关系的冲突。其次，法院调解的案件应是法院审判权管辖范围之内的民事纠纷，同时又必须是当事人可以自由行使其处分权的民事诉讼案件。再次，对一些严重违反国家法律的民事案件，不适用调解。第二，从程序上设定适用调解的阶段：法院调解应当仅限定在一、二审程序中适用。再审程序中不适用诉讼调解。

    3、规定调解的期限。按照《民事诉讼证据若干规定》，诉讼的每个阶段都有期限限制。但从目前立法看，调解必须在什么时间结束法无明文规定。因此，有必要立法加以明确。根据诉讼效益原则，调解期限以10天为宜。

    （四）立足“四大转变”，不断创新调处机制

    随着大调解机制的不断完善，实践中呈现出“四大转变”的显著特点。一是变小调解为大调解。改变了以往少数人调解的模式，通过聚集和整合社会各方资源，建立各方参与、联调联动的新格局。二是变单一调解为综合调解。实现群众自治行为和政府行为的有机结合，对各种调解组织、调处方法、调处手段进行全员整合，综合运用民事调解、行政调解和司法调解方式，把党的政治优势与政策调节、依法调处和以德化解相结合，综合运用政治、经济、行政、法律、文化、教育等多种手段进行全方位调处。三是变无序调解为规范调解。从接访、受理、调解到解决问题，实行一条龙服务，建立健全了预测预警、排查调处、情况报送、分流督办、部门包案、奖惩考核、责任追究等制度，使调处工作从内容到形式，从过程到结果都严格进行约束。四是变被动调解为主动调解。针对新时期社会矛盾纠纷的多发性，把集中排查和经常性排查有机结合起来，及时发现各种影响社会稳定的矛盾纠纷，增强调处工作的预见性、主动性和针对性，确保社会矛盾纠纷化解在基层，化解在萌芽状态。县（市）通过建立调处小分队，实行“坐堂受理”与“巡回调处”相结合。主城区通过建立市区联动机制，培育联排联调新优势；各地通过建立严密的规章制度，不断完善运作机制。县、乡两级调处中心实行“统一受理、集中梳理、归口管理、依法处理、限期办理”的“五理”工作机制，将辖区范围内涉及不同主体、不同领域、不同性质的民事争议、行政争议等纳入调处范畴，真正做到有案必受、有受必理、有理必果、有果必公。

注释

[1]范愉：《非诉讼纠纷解决机制》，北京:中国人民大学出版社2000年版。

[2]小岛武司、郊美松：《诉讼制度改革的法理与实证》，北京:法律出版社2000版。

[3]<日>栩瀚教雄，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版。

[4]<古希腊>多德：《政治学》吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[5]朱景文：《现代西方法社会学》，北京:法律出版社1994年版，第199页。

[6]引李浩著:《民事审判中的调审分离》。

[7]徐国栋:《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第123—124页。

[8]参见季卫东:《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

  作者单位：当阳市人民法院 

  本文获第三届法治湖北论坛征文优秀奖