法律的存在，已不再局限于审判犯罪的层面上，其精神触角遍及一个对法治孜孜以求的国家中的各个角落,“法典就是人民自由的圣经”[1]。其中,“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁力量”[2]。因此，一个司法公正的国家中需要的应该是这样的刑法:“能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”的“温和的法律”[3]。这与“一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比较就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少”[4]具有异曲同工之妙，说的都是关于刑法的谦抑性对于法治建设的基础——司法公正的重要性和必要性。在整个刑法体系中，刑法第387条的规定十分简单，但在审判实践中却存在诸多争议与误解。用刑法的谦抑性，作为单位受贿案件处理中面对困惑、步履维艰时的一个理性的选择。

    一、我国对单位受贿罪的立法现状

    (一)单位受贿罪的历史发展

    贿赂犯罪的主体逐渐多元化，由单纯的个人犯罪扩展至单位犯罪。1979年刑法及1982年全国人大常委会《关于严惩破坏经济犯罪的决定》对单位受贿罪均未涉及。因为在当时的计划经济模式下，单位尚不存在自身特殊的经济利益，也就不存在需要用两罚制予以惩治的单位犯罪。随着越来越多的单位参与到经济生活中来，单位或法人受贿、行贿的案件日益增多，形成了自然人、单位单独或者共同犯罪的复杂局面。为了解决太多涉及到法人与单位的贿赂犯罪所产生的问题，1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》对于单位受贿、行贿的问题作出相应解释，从实质意义上确定了单位受贿、行贿行为，但此时的立法尚未对单位作为受贿罪的主体明确确认。随后，1987年全国人大常委会通过的《中华人民共和国海关法》,明确规定了单位可以成为走私罪的主体。这是我国确认法人犯罪的第一立法例。紧接着，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第6条规定:“全民所有制企业事业单位、机关、团体，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”，将受贿犯罪的主体作了扩展，更重要的是在对受贿罪进行更为全面完善表述的同时，首次正式从立法上明文确认了单位可成为受贿犯罪的主体。单位受贿罪是我国刑法最早确立的单位犯罪之一，标志着我国刑事立法与社会主义市场经济并轨，灵敏地反映了市场经济建设中犯罪的新动向[5]。在吸收理论研究成果和实际经验的基础上，1997年3月，新刑法将《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中关于单位受贿犯罪的条文加以归纳吸收重新作了明确。第387条规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对本单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列的单位，在经济来往中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”1997年12月16日，最高人民法院对该条包含的罪名以单位受贿罪最终明确，从而将单位受贿罪作为一种特殊的受贿犯罪形态与受贿罪（即自然人受贿罪）区分开来。

    (二)单位受贿罪的立法特点

    １、着重突出国有特征。本罪的主体，限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，即单位是“国家的”或“国有的”。因此，单位受贿罪的主体相对于自然人犯罪主体而言，是一种特殊主体。并且，相对于刑法第30条规定的单位犯罪的一般主体“公司、企业、事业单位、机关、团体”而言，又是一种单位特殊主体，不仅表现在主体排列顺序不同，而且在定语限制的侧重点上也不同。

    2、成罪条件更为严格。关于本罪的客观构成要件，要求三个条件同时存在：一是索取或非法收受他人财物，二是为他人谋取利益，三是情节严重。同时实施了以上法律所禁止的危害行为，才成立单位受贿罪。“情节较轻”、“特别严重情节”、“情节特别恶劣的”、“造成严重后果”、“后果特别严重的”一般是作为区别罪重与罪轻的表现形态，而这种犯罪情节在本罪中却是区别罪与非罪的界限。

    3、索取与非法收受行为未区别。本罪不同于受贿罪的行为条件中最特殊的莫过于，索取他人财物与非法收受他人财物行为必须都“为他人谋取利益”才能构成单位受贿罪。而受贿罪是将索贿定义为比非法收受行为社会危害性更大、人身危险性更大的一种行为，所以一旦自然人符合索贿要件，即构成受贿罪，是否“为他人谋取利益”在所不问。在立法中，之所以没有把单位受贿罪索取行为与非法收受行为区别开来的原因在于，其行为具有相对简单性，一般都是直接的索取或者收受。

    ４、单位与个人的统一性。单位受贿罪的具体实施者为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，这与自然人受贿罪相同，但本罪客观行为的实施是以单位的名义，体现的是单位意志，受此单位意志支配，并且索取、非法收受他人贿赂的财物归单位所有。具体实施者为单位的一个部分，所以单位与个人是一个整体，个人实施的行为是一种整体行为。由此产生的单位责任——两罚制，就是在单位与个人的统一性的基础上产生的。

    二、单位受贿罪的现实困惑及争议

    (一)单位特殊主体问题

    本罪的主体是单位特殊主体，这个毋庸置疑。但争论不休的是国家机关作为单位受贿罪的主体，是否具有现实意义，存在两种观点。肯定说认为，单位犯罪的主体应当包括国家机关。因为，无论从哪种意义上说，单位都包括机关，从目前已经审结的单位犯罪案件来看，国家机关参与犯罪的不乏其例。否定说认为，机关不能成为单位犯罪的主体，因为国家机关代表国家对社会进行管理，经费由国家财政拨款。如果将其作为犯罪主体，无论采取何种刑法措施，都必将影响其正常职能的发挥，影响其对社会的正常管理。[6]笔者认为，关于国家机关能否成为单位受贿罪的主体，可以从应然和实然两个方面探究。从应然上讲，国家机关权力是人民权力的体现，它所具有的人民性和服务性决定了其不具有谋取私利的动机和目的。因此，作为国家权力机关载体的国家机关行为，不能与国家机关内自然人滥用职权的行为等同。国家机关是代表国家实行管理职能的机关，它在活动中体现的是国家的意志，这种意志与犯罪意志不能共存[7]。而且国家机关作为国家的代表，它虽然有一定经费，但没有自己所有的独立的财产，在这一点上，它与其他性质的法人不同。所以就本质而言，国家机关不具有产生犯罪意图的动机和可能性。国家机关既然不可能有犯罪意图，自然更不可能成为犯罪主体了[8]。从实然上讲，拥有广泛职权的国家机关，如果职权得不到有效的监督，必然滋生腐败。实践中所谓国家机关受贿，是国家机关内自然人受贿或者滥用职权，腐败的是国家机关中的个人，而不是国家机关本身。同时，随着经济体制改革的深入，政企逐渐分开，国家机关对经济活动实行宏观管理，不再直接介入经济活动，就不会有单位犯罪的发生，更不会有单位受贿罪的产生。现实生活中所发生的所谓“国家机关犯罪”在实质上都是国家机关领导个人为谋取政治上、经济上不正当利益的自然人犯罪。因此，真正国家机关受贿应该是不存在的[9]。另外，按照某些学者的观点，对国家机关受贿的刑罚——两罚制，是将国家的钱从这个口袋掏到了另一个口袋，是国家的自我惩罚的问题，势必影响其正常运转。[10]这个问题确实在一定程度上存在，在“私分国有资产罪”中，实行“单罚制”，只处罚国家机关中的直接负责的主管人员和直接责任人员，而不处罚国家机关。这就免除了国家自我惩罚之虞，但对于单位受贿罪来说，并非是最好的解决方式，既然在犯罪主体认定上已经确定了国家机关的地位，按照法律面前人人平等的原则，国家机关必定应当承担相应责任。所以，单位受贿罪的法律应然规定与实际意义的矛盾解决，仍应在本源——犯罪主体的设定层面上讨论。

    （二）利益要件问题

    首先，对单位受贿罪中利益要件的争议集中在第一款的“索取、非法收受他人财物”上，这也是在当今中国刑法贿赂犯罪中讨论最多的问题，即贿赂的范围是什么，主要存在三种不同的主张。一是“财物说”，主张贿赂仅限定金钱或者可以用金钱计算的财物，刑法第387条中对“财物”规定十分明确，不包括财产性利益，更不包括非财产性利益。[11]二是“财产性利益说”，主张贿赂不能狭隘地理解为现金、实物，还包括设定债权、免除债务、免费提供旅游、提供劳务或者担保、降低货款利益等其他财产性利益。[12]又称“物质性利益说”，即除了物质性利益以外，也包括其他的非物质的财产性利益。[13]三是“利益说”，主张能够满足人的物质或者精神需要的一切有形或者无形的、物质的或非物质的、财产的或非财产性的利益，如安排子女就业、解决招工指标、甚至提供色情服务等视为贿赂。[14]笔者认为，尽管对于规定贿赂物仅是财务，刑法学界的多数人历来认为不妥。[15]按照刑法中罪刑法定原则的要求，在现行刑法的单位受贿罪适用中应按照第一种主张：贿赂就是单位索取或收取财物，而不得类推与任意扩大至其他利益。但在司法实践中，学界通说是根据刑法分则将其他财产性利益囊括在贿赂法范围中。同时,《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，则明文规定了贿赂范围中的“其他手段”，在反不正当竞争领域中对贿赂作了更进一步的扩张解释。

    其次，对“为他人谋取利益”这一利益要件的争议，刑法学界大体存在着三种学说。一是“客观要件说”，认为“为他人谋取利益”是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或者合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换要件，因此将其作为单位受贿罪的客观要件。[16]二是“主观要件说”，认为“为他人谋取利益”,只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是对受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。[17]三是“主客观要件结合说”,认为应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。即不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思，还是客观上实施了为他人谋取利益的行为，都属于“为他人谋取利益”。只是在具体案件中，有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来，有的侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来。[18]笔者认为，第三种说法在如今刑法适用中更全面、更科学。在单位索贿或收受财物过程中，有可能先谋取利益再受贿，也有可能先受贿再谋取利益。这两种情况均可以按照“客观要件说”或“主观要件说”分析出是否“为他人谋取利益”。另一种更普遍的情况是单位在受贿中，收受了财物，也明知行贿人行贿的目的，但实际上却未做出任何为他人谋取利益的行为。若按照“客观要件说”，单位并未客观上实施维特人谋取利益的行为；若按照“主观要件说”，在具体案件审理中要明了单位的态度、意志，虽然可以通过单位会议记录、决策文件等探究单位是否具有“为他人谋取利益”的主观态度，在实践中却是很困难的。此时，需要“主客观要件结合”来看，单位索贿或收取财物的行为本身便是一种为其谋取利益的承诺，至于有没有实现承诺是不影响单位受贿罪的成立的。

    (三)第2款适用问题

    刑法学界中对刑法第387条单位受贿罪的概念认定大多数是：指国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为[19]。笔者认为，这种观点仅仅只涵盖了法条第1款的内容，而第2款的内容却没有包括。并且，第2款的内容是无法被第1款包含，或者被吸收的，有学者的认为值得商榷[20]。所以要对单位受贿罪的概念认定，不能忽视第2款的关于经济受贿方面的内容。刑法第387条用两款叙明罪状的形式规定了本罪，对本罪的概念也应以叙明罪状为基础，反映出本罪的特征。首先，虽然两款均规定的都是单位受贿罪，但是第2款中规定的“经济往来”，在第1款中未作要求。所谓“经济往来”，就是指商业活动，这是界定商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪的首要区别。[21]在“商业活动”中，单位与行贿人在经济上按照双方的合意，根据交易款项卖方向买方以一定方式支付一定数量的财物。其次，第２款中规定的“各种名义的回扣、手续费”在区别罪与非罪中存在的定义不同。有种观点认为，如果回扣、手续费等贿赂物归单位所有后，又以奖金、福利等形式转化单位成员所有，并不影响其为单位利益，因为这只是单位内部对贿赂物的分配形式而已，与集体利益并不矛盾。[22]另外，也有学者认为，“……以下回扣、手续费应属合法：(1)在经济交往中，付出一定的劳务而收取不超过规定的回扣、手续费；(2)收受回扣、手续费用与集体福利或者奖励，包括对在经济中作出贡献的业务人员的奖励……”[23]笔者认为，在实践操作中，对于依法经一定程序所取得的回扣、手续费，或者交往中付出一定的劳务而收取不超过规定的回扣、手续费是不应该为法律所禁止。本罪中的“回扣、手续费”成立的前提是作为贿赂物而存在，不能因为单位有回扣、手续费的存在就一概认定有单位受贿的事实。如果单位存在回扣、手续费，应该仔细分析其获取来源、原因、对价、程序后再对照是否符合单位受贿罪的条件。至于回扣、手续费的用途，不论分配与否均不影响单位受贿罪的成立。再次，在第2款中还有一个重要的前提条件，回扣、手续费必须在合法帐外暗中收取。若将其转入合法帐户的，则不是单位受贿。所以,“在帐外暗中收受”是单位受贿罪在经济往来中成立的重要的行为特征。

    三、刑法的谦抑性与单位受贿罪的关系

    (一)刑法的谦抑性

    所谓谦抑原则，是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才适用刑法的场合作为其对象的原则。[24]但在我国刑法中，不存在法定意义上的谦抑原则，但整个刑法中确实存在这样一种精神：刑法的谦抑性。笔者认为，可以从3个方面对我国刑法的谦抑性进行解读：

    1、刑法的谦抑性主要适用于刑事立法环节。谦抑性并非是刑法原则，所以它不是作为一种精神贯穿于刑事政策、刑事立法、刑事司法的各个层面。在实践中，有人借刑法谦抑性而对抗司法阶段中检察官、法官对刑法、刑罚的适用，即所谓当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的谦抑性直接适用经济行政制裁，无须启动刑罚。这种观点是对刑法谦抑性的严重误读。司法阶段是检察官、法官用法的过程，遵循的是“罪刑法定”、“法律面前人人平等”、“罪责刑相适应”等刑法原则。若用刑法的谦抑性引导其行使司法权，在防止刑法扩张的同时，也使刑法失去了威信，甚至成了一纸空文，在司法中一味的谦抑、紧缩则违背了的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”设立初衷。

    2、刑法谦抑性的理念来源大致有三个：一是对国家权力的制约，这是与“罪刑法定原则”的契合点。从传统的绝对主义国家观和法律观到现代刑事政策的犯罪相对主义，民众们逐渐认识到国家权力不是绝对的，是可以被制约的。有国家强制力做后靠的刑法“不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样”[25]。刑法谦抑性要求国家的公权力必须紧缩，保持在不干涉私权利的范围之内。二是以人为本的要求。对刑法的本原性思考必然应当将理论的触须伸向具有终极意义的人性问题[26]，即刑法应该是具有或符合人性的。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也是面对检察官保护公民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[27]三是刑法自身的有限性导致谦抑性的产生。“刑罚的能力很有限”[28]，并且“刑事处罚很少是消除危害行为的一种有效方法”[29]。所以，刑法无法单独做到防止犯罪，同时也有很多其他的方法甚至可以做得比刑法更好。正因为立法者有此认识，才会把刑法谦抑性体现在法律规范之中，即把刑法限制在最小范围之内，并不断寻求减少使用它的机会，而不是增加适用它的机会且把它当作挽救一切道德败坏的药方。[30]

    3、刑法的谦抑性必须考虑刑法成本与效益的双赢，即“以最少的刑法资源(成本)，收获最大的刑法效益”[31]。学界多称此为刑法经济学，对这个概念的定义尚无定论。从刑法经济性的角度看，是适用经济学上的观点看待刑法中的法律问题。要使刑法产生积极的社会效益，就需要抑制、打击犯罪，这是无法避免的成本付出，同时还会有一定的社会成本付出。对立法者而言，刑法经济性是用规定尽可能少的犯罪，规定尽可能轻的刑罚，来预防尽可能多的犯罪，获取尽可能大的刑事立法效益,“是犯罪的直接和间接成本以及审判制度的运转成本最小化”[32]。

    (二)刑法谦抑性与单位受贿犯罪的关系

    单位贿赂罪属于刑法分则第八章“贪污贿赂罪”，而关于此章的规定属于经济刑法——折衷说[33]这种观点包括的范围。所以，单位贿赂犯罪也具有经济性，可用刑法谦抑性对其进行解读。

    1、在单位受贿犯罪刑事立法中贯彻谦抑性的必要性。刑法规范谦抑性的适用要求在于，“只有在其他社会统制手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，又代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法”。[34]通过翻看单位受贿罪的形成历程，可知立法者对其制定是经历了一个长期的过程，从片面到完全，从概念模糊到明文规定，从存在漏洞到完善弥补。这一过程的经历完全符合刑法的谦抑性。在1985年之前我国没有单位受贿的概念或说法，因为既然社会中尚不存在达到犯罪性质的单位受贿现象，所以立法者当然地认为没有对此制定刑法进行惩罚的必要，否则就是“法之强人所难”。随着经济的快速发展，逐渐单位受贿的犯罪已无法用其他的法律或刑法的其他法条进行规制，当其他法律抑制不了此种违法行为的时候，才能动用刑罚的保护，此时，作为最后手段的刑法才能得以启动。1997年新刑法中明文规定的单位受贿罪，是立法者根据刑法的谦抑性，让单位受贿罪的刑法规范在必要时制定、在必要时存在。

    2、单位受贿罪规范的适用中体现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性之一的特性是经济性。立法者在单位受贿罪的制定过程中必须体现的，是对单位受贿犯罪中惩罚成本和收取效益之间的最大平衡：第一，刑法第387条对单位受贿罪的犯罪构成条理清晰、主体明列、客观要件严明，基本扫清了在单位受贿罪认定上的盲区。但是，在1997年的刑法是否适用如今的经济环境还待商榷。第二，刑法对单位受贿罪的刑罚与自然人受贿罪的刑罚比较起来，明显前者的处罚条件严于后者、处罚后果却轻于后者。这不单体现了单位与自然人在受贿犯罪过程中的社会危害性，还体现了立法者对刑法之人本精神的追求，即在制定和适用刑法时，应把人当作一个正常人，而不是道德高尚或道德低下的人。以刑法谦抑性为出发点，把某种行为是否作为刑事犯罪处理时，应充分考量：在单位受贿现象危害社会的背后，单位的可谴性有无达到刑罚的程度？对单位的处罚要如何体现，应到何种程度？对其犯罪的规制有无违背对犯罪人的期待可能性？等等，以“把刑罚之痛苦与恶控制在人的尊严所能接受的范围内”[35]，同时“以免毫无必要地、毫无异议地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束”[36]。第三，之所以单位受贿罪的规定特殊于单位犯罪、自然人受贿罪，是因为在其防范范畴内也许更好的手段是道义调制，即“刑罚的各种机能有可能通过刑法以外的其他法的效果而运行”[37]，充分体现了刑法对其干预的有限性和补充性。

    四、刑法谦抑性是单位受贿案件面临困惑的理性选择

    针对单位受贿罪具体实践中的困惑及诸多问题，笔者认为，应在立法中更加谦抑地制定法律，防止刑法的无限、盲目扩张。

    (一)修改现有的法律规定

    修改法律规定是最直接、最有效的办法，但难度很大。从现在的争议和问题看来，完全可以考虑修改刑法规定，将单位受贿罪的主体中的“国家机关”去掉，或者将“两罚制”的规定改为“单罚制”（即只处罚单位直接责任人员或主管人员），因为对国家机关的惩罚——罚金在现实中没有任何意义，也起不到惩罚效果。并且，国家机关在“应然”中本就不存在犯罪的可能。只是按照中国现在实际，为突出法律面前人人平等，不可能将“国家机关”这个主体排除在单位受贿罪之外，所以在处罚上可以尝试仅实行“单罚制”，既未免除单位的责任，又能较好地解决法律应然与实然的冲突

    (二)通过法律解释的方法将有缺陷的法律解释成合理的法律

    为了维护刑法的稳定性、权威性、可预见性，一般来说是不会修改法律的，不过可以对法律规定进行个别调整进行解释。解释法律也是立法的一个部分，所以这个过程也应该以刑法谦抑性贯穿之。法律解释者（立法者）秉持谦抑性的以人为本、有限性、经济性等特点，运用手中的权力对刑法的漏洞进行“补充性”弥补、“最后性”刑罚。对单位受贿罪的解释，应该“在解释过程中充分运用基本的价值观，以广大人民普遍认同的道德观为标准，恰当运用我们的法理去完成，所做出的法律解释就一定具有进步性、合理性，能够实现情、理、法的统一”。[38]

(三)受中国传统重刑思想的影响，在当今充满改革与不安、社会矛盾逐渐激化的社会里，“恶法亦法”观点仿佛比以前更加扩大，甚至成为了某些司法人员死板地套用刑法规定的“理由”

    有的认为保持刑罚的谦抑性已不再重要，单纯地把刑罚作为解决一切问题的当然手段。这些观点都片面地强调维护法律的权威，而忽视了法律真正维护的价值。法律规定确实是神圣、不可逾越的，但包括刑法谦抑性在内的刑法精神，其构建基础都是人性本原，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”[39]。我国的法律更是广大人民根本意志的体现，法律条文的背后意义应该是正确反映人民的根本一致，当它与人民意愿相违时，就是适时调整的契机了。

(四)单位受贿罪比自然人所从事的受贿行为往往具有更大的社会危害性，直接侵害的是国有单位公务活动的廉洁制度[40]，所以解决单位受贿罪的法律争议必须实现谦抑，防止过枉过纵

    笔者认为有两种途径实现刑法谦抑：一是非犯罪化，指立法者对刑法规定的单位受贿罪中的部分犯罪行为除罪化，比如上述的将“国家机关”这个主体去掉。一部有力度的刑法应该是厉、严并重的，如果将如今的呼声全纳入单位受贿罪领域，比如所谓“与国际接轨”将贿赂的内容扩大至包括内涵太过丰富的非物质性利益、又或将被动性受贿犯罪取消“为他人谋取利益”的要件等扩大犯罪圈的内容，直接违背了刑罚的谦抑性精神，形成了大量一般贿赂犯罪化的结果，更使刑法成了动辄强加于单位、民众头上的合法的“尚方宝剑”，相反使刑罚的打击力量更加软弱无力。二是非刑罚化。若非犯罪化是让刑法在其无法控制与不应控制的领域精简干预，那么非刑罚化则是刑法在承认某种罪名的前提下，减轻、缓和刑法处罚，或用非刑罚制裁手段代替刑法处罚。而且后者较之前者，更能贯彻刑法谦抑性之人道化、有限性和经济性的要求。目前，在对单位受贿罪刑罚是“两罚制”还是“单罚制”争论不休。单罚制，指在单位犯罪中在处罚单位中的个人和处罚单位本身，二者中只选其一。两罚制，指在单位犯罪中既处罚单位本身，又处罚单位中的个人。有学者认为,“两罚制更为科学，对单位犯罪实行两罚制，即处罚单位又处罚单位中的直接负责的主管人员和直接责任人员，能够反映对单位犯罪的全面的刑法的否定评价，有利于遏制单位犯罪”。但在单位受贿罪中，在主体包括国家机关的罪名已然确立的情况下，就应该考虑其特殊性。所以，对国家机关的单位受贿犯罪的刑罚实行两罚制是不科学的，有扩大刑罚之嫌。在非刑罚化趋势面前，立法者不仅需要吸收学习国外先进理念，更要结合我国国情，转变传统“刑法世轻世重”的观点，在合理范围内，与适度的刑罚化、重刑化保持相当的平衡。

注释

[1][德]马克思等著:《马克思恩格斯全集》，人民出版社2006年版。

[2] [法]卢梭著，何兆武译:《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。

[3][英]吉米·边沁著，孙力等译:《立法理论刑法典原理》,中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。

[4] [英]梅因著:《古代法》， 九州出版社2006年版。

[5]刘生荣等著：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第164页。

[6]周道鸾著：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第121-122页。

[7]徐辉著：《论法人犯罪》，载《现代法学》1996年。 

[8]曹顺明：《论单位犯罪的主体范围》，中国方正出版社1999年版，第263页。

[9]邹文娟著：《单位受贿罪解析》，载《商丘职业技术学院学报》2005年第1期，第70页。

[10]贾凌、曾粤兴著：《国家机关不应成为单位犯罪的主体》，载《法学》2002年第11期，第38-39页。

[11]周力、秦四锋著：《单位受贿罪的构成、认定与处罚》，载《河北法学》1999年第5期。

[12]张瑞幸著：《经济犯罪新论》，陕西人民出版社1991年版，第302-303页。

[13]李莉、任忠臣著：《单位受贿罪研究》，载《近日南国》2008年第8期，第169页。

[14]赵秉志著：《刑法争议问题研究》（下册），河南人民出版社1996年版，第611-612页。

[15]胡驰著：《国家工作人员滥用职权犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社2000年版。

[16]高铭暄著：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第604页。

[17]王作富，陈兴良著：《受贿罪若干要件之研讨》，法律出版社1991年版，第136页。

[18]高铭暄，马克昌著：《刑法学》（下），中国法制出版社1999年版，第1139-1140页。

[19]高铭暄，马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社2000年版。

[20]陈连福，王卫星著：《贪污贿赂犯罪》，西苑出版社1998年版。

[21]吕天奇著：《商业贿赂犯罪构成的若干新问题研究》，载《现代法学》2006年第5期，第132页。

[22]包健著:《单位受贿罪》，载《法学天地》1998第6期。

[23]陈兴良著:《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1322页。

[24]［日］大谷实著，黎宏译:《刑法总论》，法律出版社2003年版，第4页。

[25]同(１)

[26][英]休谟著，关文运译：《人性论》(上册)，商务印书馆1980年版，第6页。

[27][德]拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。

[28] [意]恩利科·菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版。

[29] [美]诺内特等著，张志铭译：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第110页。

[30]杨凯著：《刑法规范谦抑原则的根据》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第8期，第44页。

[31]陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1983年版，第308页。

[32][美]罗伯特·尤伦著：《法和经济学》，上海三联版1994年版，第775页。

[33]折衷说的经济刑法，认为经济犯罪包括侵犯经济秩序的犯罪和利用职务上的便利而构成的经济犯罪。

[34][日]平野龙一著：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第47页。

[35]杨凯著：《论刑法规范谦抑原则》，载《北方法学》2008年第3期，第64页。

[36][美]Ｅ博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第242页。

[37][日]西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版，第31页。

[38]邓中文、陶泽华著:《单位受贿罪遭遇司法困惑是的理性选择》,载《法学》2007年第4期，第239页。

[39][英]洛克著，叶启芳等译：《政府论》(下册)，商务印书馆1964年版，第636页。

[40]赵长青著：《刑法学》(下)，法律出版社2000年版，第961页。

作者单位：枝江市人民法院   

本文获湖北省法官协会第三届湖北法官论坛三等奖