笔者在尽可能全面认知现有诉讼欺诈法律问题研究成果的基础上，开始了自己的思考与探索。论文的第一部分主要介绍了当前学界及实务界对诉讼欺诈罪行认定的四种不同观点。论文的第二部分刻意分析了对诉讼欺诈存在刑事定性争议的原由，认为争议引发并持续的原因的关键并不在“遭遇新事物难免各抒己见”，而是我们将客观事实的诉讼欺诈现象作为了论证诉讼欺诈法律问题的研究对象，而不是以已上升为法律事实的诉讼欺诈类型为研究对象。论文的第三部分从研究诉讼欺诈行为特征入手，首先论证诉讼欺诈行为的刑事可罚性，然后逐一辨析诉讼欺诈与诈骗罪、敲诈勒索罪、妨碍作证罪等罪名在犯罪构成上的差异或不周延涵盖。因此，在论文的第四部分，笔者建议我国刑法应单独设立诉讼欺诈罪名。

    诉讼欺诈问题并不是一个陌生的法律命题，其在我国近现代以降的司法裁判中不乏其例，[1]只不过因为欺诈现象发生领域的特殊性而未曾引起学界与司法实务界的高度重视。直到上个世纪九十年代末，我国法学界才开始触及诉讼欺诈的相关学术研究，但研究的内容更多局限于对国外诉讼欺诈概念、性质、立法体系归类的介绍与评析，[2]无法有效影响我国对诉讼欺诈行为进行规制的立法实践。随着社会经济的发展，人们法律知识的普及，在民事经济纠纷及其诉讼日益频繁发生，日益复杂化、多样化的今天，诉讼欺诈亦愈演愈烈，诉讼欺诈不断蔓延的社会危害性，对客观真实、公平正义等法治精神的违背，对法律秩序、司法权威的损害，使我们从来没有如此这般认真地对待问题，反思解决问题。现如今，关于诉讼欺诈的理论与实践探讨文章大量出现在各类学术刊物上，学界及实务界对现实社会中的诉讼欺诈行为有了更为全面、深刻的认识理解，主要表现在：对诉讼欺诈的研究范畴有所扩展，不仅涉及其行为的定性，还包括行为的形成原因、表现形式；作为抽象概念的诉讼欺诈被充实为具有实质内涵的行为类型，如广义与狭义诉讼欺诈行为区分、恶意串通与非法之债行为区分等等，[3]从而使对其行为特征的把握更加客观，避免概念过度抽象导致意义空洞化而无益于问题的实际解决；[4]关于诉讼欺诈法律应对的思考更加全面，包括当事人遭遇诉讼欺诈后的自我程序救济、实体救济制度设计以及国家公权力对欺诈行为人的民事司法制裁、刑事处罚等惩戒制度设置。[5]由此可见，作为社会现象的诉讼欺诈，一旦纳入法律范畴进行研究，便变得极为纷繁复杂，法治的规则之治需要我们思考的更加严密、周延。也正因为如此，笔者仅截取诉讼欺诈诸多方面研究的一个横断面，将自己论述的对象限定为诉讼欺诈侵财行为，即狭义的诉讼欺诈，同时将自己论述的语境限定在刑事法律范畴之内，即是否应当以及如何对行为进行定罪、量刑。

    一、争议：关于诉讼欺诈行为罪行认定观点的概述

    狭义的诉讼欺诈，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。[6]相比较广义诉讼欺诈行为，狭义诉讼欺诈行为多发生在民事诉讼过程中，行为人于提起民事诉讼前或诉讼进行中，伪造证据、隐瞒事实欺骗法官，谋求非法利益；狭义诉讼欺诈的犯意比较单一，即非法占有他人财产。

    截至目前，我国仍然缺乏对狭义诉讼欺诈行为规制的刑事法律规定，[7]关于此种行为的刑法意义上的定性也仅仅停留在学理探讨，众多观点，莫衷一是，缺乏立法的权威确定。放眼国外立法经验，也没有太多内容可以借鉴移植。如大陆法系集大成者之德国、日本等国的刑法，并没有将诉讼欺诈规定为独立的犯罪，而是在审判实践将其认定为诈骗罪，仅新加坡刑法将其单列罪名为“采用欺诈手段接受非应得数额的判决罪”。[8]事实上，绝大多数大陆法系国家的刑法对狭义的诉讼欺诈都未作明文规定，仅为一些不具有普遍法效力的学理解释和个案裁判。

    我国刑法学界及实务界对诉讼欺诈的行为定性主要有以下几种观点：

    第一种观点认为，诉讼欺诈从主客观方面来看，都同诈骗有本质区别，不能归入诈骗罪一类，根据罪刑法定原则，目前的法律也不能对这种行为治罪，但是这种行为既骗到了财物又妨碍了司法公正，明显比诈骗行为更具有社会危害性，应另立诉讼欺诈罪的法条，归于刑法第六章第二节妨碍司法罪中为宜。[9]

    第二种观点认为，诉讼欺诈不同于诈骗罪，而更接近于敲诈勒索罪。理由如下：敲诈勒索因是采用威胁或者要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁、要挟的方法是多种多样的。恶意诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。实施诈骗往往是利用被害人的弱点(如贪便宜或缺乏警惕性)行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实判别真伪的职责，具有专业技能，行为人搞恶意诉讼得逞的可能性相对较小。因为，既使一审判决原告胜诉，被告也会提出上诉，争取改判；即使二审判决原告胜诉，被告还可请求检察机关提出抗诉，仍有获改判的机会。由此可见，把恶意诉讼看成是敲诈勒索的一种特殊方式更为恰当。[10]

    第三种观点认为，诉讼欺诈行为符合诈骗罪的基本特征，应按诈骗类的犯罪定罪。对此，学者们又有不同的主张：有的学者认为诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式，应当以诈骗罪论处。[11]该观点是指主张将构成犯罪的诉讼欺诈行为一律直接按普通诈骗罪惩处，这也是目前刑法理论界的通说。有的学者认为，诉讼欺诈也符合诈骗罪的基本特征，具有侵犯他人财产权的性质，只不过由于它是采用诉讼这种特殊手段来欺诈，妨害国家的司法活动，侵害双重的社会关系，具有特殊的社会危害性，因而有必要规定独立的罪名并将其归于特别诈骗的类罪之中。[12]这种观点实质上主张，在司法秩序与公私财产两个不同法益之间，刑法要更侧重对公私财产法益的保护。

    第四种观点认为，诉讼欺诈行为不成立诈骗罪，但如果其行为符合其他犯罪的构成要件，则以相应犯罪论处。如最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》的规定（以下简称《答复》）。该《答复》指出,“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指示他人作伪证的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”该《答复》反映了当前司法实务界的通行做法，在现有刑法体系内区分各种诉讼欺诈行为的差异，分别规定适用相类、相似罪名。这种列举式的司法解释应对难免会有所遗漏。

    二、混淆：被忽略的客观事实与法律事实区分

    诉讼欺诈行为的罪行认定存在争议，这或许源于，在以前我国诉讼欺诈现象还不够严重，未引起法律界的高度重视，从而导致一旦问题到了不可不采取行为的地位，才凸显理论的准备不足，外部的比较借鉴又无迹可寻。正所谓“规制的形成初期充满了或稚嫩或成熟的争吵”。但笔者通过对上述各相异观点的分析，觉得争议引发并持续的原因的关键并不在“遭遇新事物难免各抒己见”，而是我们将客观事实的诉讼欺诈现象作为了论证诉讼欺诈法律问题的研究对象，而不是以已上升为法律事实的诉讼欺诈类型为研究对象。

    (一)客观事实的差异性使研究对象变得不确定

    客观事实是对时间、人物、事件直接记叙反映，其较少受到社会道德、法律等人为意识活动的浸渍。客观事实较法律事实更接近已发生事务的真实面目，但正是这种事无巨细（对发生情形一丝不漏的陈述）使得在纷杂的客观事实面前只见树木不见森林。例如对某一已发生合同交易的客观事实描述，交易发生的时间、地点、人物、内容、方式甚至包括当天的天气都在描述范畴之内，我们不会去思考其中某一情节描述是否有法律适用上的意义，而且在不同的合同交易中，这种客观事实描述必将互不相同，毕竟“人永远不能同时踏入同一条河流”。从而也增加了以此为对象的研究变数 考虑的因素越多，共识的可能越小。现如今我国学界与实务界对诉讼欺诈的探讨中恰恰正存在着这种倾向：以各自掌握的关于诉讼欺诈差异性的客观事实为研究对象及法律逻辑思维起点，以现象的差异性说事，忽略对行为特征共性的挖掘。

    (二)法律事实的类型化使研究对象更加明确

    法律事实是具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。从客观事实到法律事实需要一个过程，即审理案件的法官从当事人所陈述的客观事实中为法院找到一个法定的事实构成，这个事实构成所包含的所有“元素”就是法律事实。如法官般将客观事实转换为法律事实，笔者认为至少在两个方面为我们研究诉讼欺诈提供了便捷：一方面，法律事实是对生活中实际发生的客观事实于法律效果考量上的取舍、裁剪，不能引起法律效果的客观事实将被排除在问题之外，研究对象范围的缩小界定更能做到有的放矢，同时也能有效避免“漫无边际”的发散思维无意地将诉讼欺诈法律问题的社会化。另一方面，一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型，然后才赋予该事实构成某个法律后果。[13]法律事实的类型化需要我们在研究诉讼欺诈现象中作类型化思考，这将有利于我国在诉讼欺诈规制上的立法实践。

    (三)法律事实形成中包含着法律判断共识的形成

    正如德国法学家拉伦茨所言，案件法律事实是思想加工处理后的结果，处理过程已包含法的判断。[14]相同法的判断对应着相同案件法律事实的认识，由此可见，我国对诉讼欺诈行为刑事定性的四种不同观点也对应着彼此对诉讼欺诈行为构成的四种不同认识，深入了解各不同观点对诉讼欺诈行为构成要件的认识，在差异比较、综合归纳的基础上得出更加成熟、全面的行为特征描述，从而使诉讼欺诈行为有一个权威而统一的概念定义，为更进一步的刑事法律应对提供前提条件。毕竟在没有弄清研究对象之前的研究必然是盲目的，研究的结果也必然是无意义甚至荒诞的。

    三、理清：对各不同诉讼欺诈定性观点的辩析

    通过上述的分析，笔者认为是否能准确定性的关键在于对诉讼欺诈行为特征的把握。是否能将诉讼欺诈定性为诈骗罪或妨碍作证罪或敲诈勒索罪，抑或认为其根本不构成犯罪，需要分析上述罪名的犯罪构成能否完全涵盖诉讼欺诈的行为特征，需要分析诉讼欺诈行为是否具有刑事可罚性。因此,“行为”是我们在诉讼欺诈法律问题上破解疑问、平息争议的“钥匙”。

    (一)诉讼欺诈行为的刑事可罚性

    行为是刑法学理论中的一个基本概念，也是刑事责任理论的基础，但行为的概念在刑法学理论中始终没有定论。纵观各国刑法理论，学者们提出了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等诸多学说，其中社会行为论较为赢得共识。“社会行为论”学说，认为行为中概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性及社会重要性。凡人类的举止(包括作为与不作为),不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为。反之，就不能认为是刑法上的行为。简言之，刑法学理论中的行为概念应当是指行为人所实施的具有刑法评价意义的身体动静。[15]诉讼欺诈是行为人以恶意提起或进行民事诉讼为手段进行的破坏人民法院正常司法活动的身体动静。依“社会行为论”理解，诉讼欺诈具有有体性(是人的身体动静)，有意性(具有非法占有等主观目的)，社会重要性(足以惹起破坏法院司法活动的有害于社会的结果)，显然是刑法上的行为。因此，诉讼欺诈行为具有刑事可罚性，除却紧急避险、正当防卫等刑法规定的不可归责事由外，该行为应当被认定为犯罪行为。

    然而，一些人认为我国现行刑法未规定诉讼欺诈罪，遵循刑法特有的罪刑法定原则，法无规定不为罪而应作无罪处理。这种观点机械地将现行法律规定作为评判某一行为是否构成犯罪的唯一标准，殊不知，以静止状态展现在我们面前的法律，并不是如哲学“先验论”所言自始即存在，而是一个从适应社会到不适应再到适应不断反复变化发展的过程,“法律总是需要追赶着生活”。一项犯罪行为被写入刑法条文之前，该行为的社会危害性、刑事可罚性便已经具备。立法规定仅仅是对行为性质客观存在的一种权威确认。司法实践中，可能存在某些将诉讼欺诈作无罪处理的个案，但案件裁判者并不是对该行为犯罪性的否认，却是因当前我国规制诉讼欺诈刑事立法滞后而做出的一种无奈并保守的选择。

    (二)诉讼欺诈行为不构成敲诈勒索罪

    敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪的基本构造是，行为人实施恐吓行为对方产生恐惧心理对方基于恐惧心理处分财产行为人或者第三者取得财产被害人遭受财产损失。[16]在敲诈勒索罪，受恐吓的人与被害人不必是同一人，但受恐吓的人必须是处分财产的人，而且受恐吓的人在处分他人财产时，必须具有处分被害人财产的权限和地位。在诉讼欺诈的场合，作为诉讼另一方的被害人交付财产是基于法院生效裁判，由此认定法院是财产处分人，即法院成了“受恐吓的人”，难道法院也能、也会被恐吓？显然这种结论是非常荒谬的。再者，从表面上看被害人交付财产是被迫的，但即使认定被害人是财产处分人，其处分财产的行为亦不是出于恐惧心理，而是由于法院生效裁判的强制执行力所致。可见，诉讼欺诈场合受害人或财产处分人均未受到恐吓，显然缺乏敲诈勒索罪的必备构成要件而难以认定敲诈勒索罪。

    (三)诉讼欺诈行为不构成诈骗罪

    那么，诉讼欺诈是否构成诈骗罪？是属于普通诈骗罪还是属于特别诈骗罪的范畴？国内、外刑法理论界通说认为诉讼欺诈构成诈骗罪，如德国刑法理论中就曾把诉讼欺诈看成是利用法院的间接正犯，日本则认为诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式。[17]难道诉讼欺诈真的符合诈骗罪的犯罪构成吗，笔者通过深入分析后发现事实却并非如此：

    从犯罪客体看，刑法学界对于诈骗罪的客体是单一客体即公私财产所有权的观点已基本达成共识，诉讼欺诈犯罪的客体则是复杂客体，即公私财产所有权和国家审判机关的审判活动。在我国现行刑法罪名体系中，侵犯复杂客体的犯罪行为大多都是单列罪名，很少有将侵犯复杂客体的犯罪行为归入某一侵犯单一客体的罪名之中。显然，诉讼欺诈行为不能被认定为诈骗罪。此外，笔者还认为，国家审判机关的审判活动应为诉讼欺诈犯罪的主要客体，而对公私财产权的侵害则是随意客体。所谓主要客体是指某一犯罪行为所侵犯的，刑法重点予以保护的社会关系；所谓随意客体是指应当受到刑法保护的，而在实施某种犯罪是不一定受到侵犯的社会关系。主要客体与随意客体的根本区别在于，前者是构成该类犯罪的必要条件之一，而后者则是某种犯罪可能侵犯，也可能不侵犯的社会关系，不是犯罪构成的必要要件。[18]诉讼欺诈必须是行为人通过提供虚假陈述，提出伪造的证据，或串通证人提出伪造的证据并向人民法院提起民事诉讼的手段进行，如果该证据并未导致法院产生错误认识或者在审判过程中被发现或查明是虚假事实或证据，那么，事实上就没有对公私财产权造成侵害，但该行为必然对法院的审判活动造成干扰或破坏。可见，诉讼欺诈对公私财产权利的侵害只是或然的，而对法院的正常审判活动的侵害则是必然的。

    从犯罪的客观方面来看，诈骗罪的成立，要求受骗人与财产处分人是同一人且具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位。诉讼欺诈中，真正的财产处分人是法院，但法院能否被认为是被骗人呢？一方面，在以形式真实主义为前提的民事诉讼制度下，法院裁判依据的是法律真实，而不是客观真实，我们不能因为法院认定的法律真实与客观真实存在偏差时，就认为法院被欺骗。在民事诉讼中，法院即是无法断定一定的事实是否存在，也不能以此为由不进行审判，而仍然必须做出某种决断，在这样的情形下，举证责任就开始发挥把这种决断所带来的利益和不利在当事人之间进行适当分配的作用。[19]可以说，在诉讼欺诈中，受害人所遭受的财产不利是其证据举证、反驳不力的结果，行为人利用虚假证据使其处于案件证据上的优势，在案件某些事实无法查明的情况下，法院必须而且应当对行为人的证据优势予以认可，否则便是对法律的不作为违反。因此，在诉讼欺诈中，法院做出有利于诉讼欺诈行为人的判决，是法院依法履行职责的结果，而不是法院被欺骗的结果。另一方面，现实生活中还存在着一些当事人与法官共同完成诉讼欺诈的情况，[20]这些反例也很好地驳斥了“认定法院被骗”的观点。诉讼欺诈行为人通过贿赂法官，使法官在明知其提供虚假证据的情况下仍然判处行为人胜诉，难道我们还可以说行为人欺骗了法官、法院吗？事先知道事实真相就不可能有欺骗因素存在。

    从犯罪既遂形态来看，刑法理论通说认为诈骗罪是结果犯，但诉讼诈骗犯罪应认定为行为犯。所谓行为犯是指根据刑法分则规定的构成要件，行为人的行为构成犯罪既遂只以行为的充分实施与否为标准，而不以行为所造成的危害结果为必要条件的一类犯罪；结果犯是根据法律或者事实判断，犯罪的既遂必须以一定的结果出现为条件的一类犯罪。对于犯罪既遂的认定，典型的既遂形态是以行为的结果出现作为犯罪既遂的尺度，即结果犯。然而，立法者可能出于对某种法益特殊保护的需要，对于尚未造成危害结果以及虽然造成了危害结果但危害结果不便于衡量的一些行为也规定为完整的犯罪，这就是行为犯。在诉讼欺诈中，诉讼欺诈行为必须以提起民事诉讼为犯罪手段，这种犯罪手段把法庭变成侵犯他人合法权益的竞技场，把诉讼作为实现其非法目的的手段，这必然侵害法院正常的审判活动，这种情况下诉讼欺诈行为本身在构成要件中具有决定性的地位，其社会危害性极其严重，不需要衡量该行为所产生的结果也无需考虑行为人是否利用法院达到了其非法占有目的，直接将诉讼欺诈犯罪规定为行为犯即可满足打击犯罪的需要，从而更有效的惩戒、遏止破坏法院正常审判活动的行为。因此，诉讼欺诈应被规定为行为犯，行为人只要实施了行为就构成犯罪既遂。从这个角度分析，诉讼欺诈显然不同于作为结果犯的诈骗罪。

    既然诉讼欺诈与普通诈骗存在着基本的犯罪构成差异，那么诉讼欺诈就不能作为一种特别诈骗罪，像合同诈骗罪、保险诈骗罪等罪名一样与诈骗罪构成特殊与一般的关系。

    (四)以妨害作证罪定性诉讼欺诈会造成规制的不周延

    妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。诉讼欺诈与妨害作证罪在犯罪客体、犯罪行为方式等方面存在着一些共性，如都是对司法活动客观公正性的侵犯，都存在违背事物真实的欺骗行为。然而，正是这些共性遮蔽了我们对两者差异的认识，类比和形而上的思维方式使我们便利地将诉讼欺诈与妨害作证罪视为同一。[21]随着诉讼欺诈现象的逐步蔓延，透过大量或相同或相异的诉讼欺诈个案，我们更加清晰、深刻地认识到了该行为的行为特征，再将诉讼欺诈类比为妨害作证罪已不合时宜。

    从行为发生的时间来看，欺骗行为既可以发生在提起诉讼之前，也可以发生在诉讼过程之中，而妨害作证罪只能发生在诉讼之中，如果以妨害作证罪认定诉讼欺诈，那么产生于诉讼之前的诉讼欺诈行为将无法纳入刑法调整范畴之内。[22]

从行为方式来看，诉讼欺诈必须是以提起民事诉讼为手段，而由于妨害作证罪根本没有把民事诉讼的当事人自己伪造证据的行为纳入其中，当通过这种方式所为的诉讼欺诈行为对社会造成严重危害时，却无法将其认定为妨害作证罪。当事人自己伪造证据与当事人借助他人伪造证据都属于诉讼欺诈行为，在行为性质及行为人的人身危害性相同的情况下,“前者无罪，后者有罪”的裁判结果又如何体现刑法的平等适用原则。

    四、应对：建议我国刑法单独设立诉讼欺诈罪

    通过上述分析，我国目前的刑事立法尚不能有效应对诉讼欺诈问题，立法的缺失导致法律适用的混乱，对诉讼欺诈行为刑事处罚的畸轻畸重一定程度上纵容了诉讼欺诈在社会中的蔓延。为了有效遏制诉讼欺诈犯罪，充分实现刑罚的惩罚、预防功能，笔者认为，我国刑法应单独设立诉讼欺诈罪名。

    (一)诉讼欺诈罪的概念界定

    诉讼欺诈罪是指行为人以非法占有他人公私财产为目的，在恶意提起或进行民事诉讼中，提供虚假的陈述，提出伪造的证据，或串通证人提出伪造的证据，从而破坏人民法院正常司法活动的行为。

    (二)诉讼欺诈罪的犯罪构成要件

     1、犯罪客体。本罪侵犯的直接客体是国家审判机关正常的审判活动，公私财产权利或财产性利益则是随意客体。

    2、客观方面。本罪在客观方面表现为以提起或者进行民事诉讼为手段，提供虚假的陈述，提出伪造的证据，或串通证人提出伪造的证据，破坏人民法院正常审判活动的行为。

    3、犯罪主体。本罪的主体是一般主体，单位和个人都可构成本罪的主体。

    4、主观方面。本罪的主观方面是故意，且只能是直接故意。本罪一般具有利用法院作出有利于自己的判决，意图获得财物的非法目的。利用诉讼手段达到非法目的犯意可以是在提起民事诉讼前形成，也可以是在诉讼中形成。

    鉴于本罪的主要客体是国家审判机关正常的审判活动，应将本罪归入刑法第六章第二节妨碍司法罪中为宜。此外，犯诉讼欺诈罪又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的，按牵连犯择一重罪处罚，不实施数罪并罚。[23]

注释

[1]例如，旧中国最高法院1939年上字第3912号判决指出:“上诉人提出伪契，对于他人所有之山场林木，诉请判令归其所有，即系向法院施用诈术，使将第三人之物交付于己，虽其结果败诉，仍于行使伪造私文书罪外，成立诈欺未遂罪名。”又如旧中国最高法院1940年上字第2118号判决指出:“上诉人因权利人提起民事诉讼向其追取租仔，先后在受诉法院提出伪契，主张受当该田，及已代为赎回，否认付租义务，自系连续行使伪造私文书，以诈术图得财产上不法之利益，既经民事判决胜诉确定在案，其诈欺即属既遂。”参引张明楷著:《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。

[2]参见陈桂明、李仕春著:《诉讼欺诈及其法律控制》,载《法学研究》1998年第6期；参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年4月第1版，第627页。

[3]参见陈光琳、薛箴言著:《诉讼欺诈的识别及对策》,载中国法院网，2009年5月访问。

[4]大陆法系的成文法传统离不开概念的抽象提炼，从而达到逻辑上的完美涵摄，但是极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论。关于对“过度抽象法律思维”的批判参见拉伦茨著:《法学方法论》,商务印书馆2003年版，第330-336页。

[5]同注释3。

[6]参见张明楷著:《论三角诈骗》,载《法学研究》2004年第2期。

[7]笔者认为，诉讼欺诈缺乏刑法规制，更大程度上是狭义诉讼欺诈缺乏刑法规制，除狭义之外的其他诉讼欺诈行为，我国刑法是有明文规定的。如在刑事诉讼中证人、鉴定人、记录人、翻译人的欺诈行为，刑法规定了“伪证罪”,诸如此类还有辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪，妨碍作证罪，帮助毁灭伪造证据罪。

[8]条文的具体内容参见刘明祥著:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版，第252页。

[9] 参见丁吁平、杨翠莲、姚岚著:《也析诉讼欺诈案件的定性》,载《人民检察》2002年第2期；吴春涛著:《浅论诉讼欺诈行为罪刑关系基础问题》,载《铜陵学院学报》2007年第1期；王娜娜、魏敏杰著:《诉讼欺诈行为定性研究》,载《法制与社会》2008年第3期。

[10]参见王作富著:《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》,载《检察日报》2003年2月10日第3版。

[11]同注释6。

[12]参见刘明祥著:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版，第254页。

[13]参见【德】魏德士著:《法理学》,法律出版社2005年版，第61页。

[14]详细内容参见【德】拉伦茨著:《法学方法论》,商务印书馆2005年版，第160-162页。

[15]参见郑飞著:《行为犯论》,吉林人民出版社2004年版，第130页。

[16]参见张明楷著:《刑法学》，法律出版社2007年版，第722页。

[17]同注释6。

[18]参见马克昌著:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第116至118页。

[19]参见谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版，第235页。

[20]具体案例详见《南方周末》2009年4月30日报道文章,“他把25名法官拉下水”、“丁海玉的‘官司游戏’”。

[21]“一般说来，人类思维的奥秘似乎是靠大量运用类比，类比和形而上的思维，导致我们根据比较熟悉的事物，去想象比较不熟悉的事物总之，为了逾越大洋之间的鸿沟，我们不得不主要用我们头脑中已有的一切事物去思考。”人类这种固有的思维方式，似乎注定了“将诉讼欺诈定性为妨害作证罪”的不可避免，然而，这种类比的便利思维只是针对陌生事物，一旦陌生事物发展成熟，这种类比的便利思维便会带来机会主义的弊端阻碍我们对事物的认识。参见费正清编:《剑桥中华民国史》,中国社会科学出版社2007年版，第7页。

[22]何为诉讼之前的诉讼欺诈行为，例如行为人伪造证据恶意提起民事诉讼，却被法院于立案前发现而作出不予立案的裁定，那么行为人的行为将被定格为诉讼之间的诉讼欺诈行为，在诉讼欺诈独立成罪的前提下构成诉讼欺诈未遂。

23、关于诉讼欺诈行为的刑事法律应对，笔者部分参引了刘远、景年红著:《诉讼欺诈罪立法构想》,载《云南大学学报(法学版)》,2004年第2期。

作者单位：当阳市人民法院     

本文获湖北省法官协会第三届湖北法官论坛三等奖