一、引言

    从新中国成立到1979年第一部刑法典的颁行，中国刑事立法对单位犯罪一直是持否定态度的。随着经济体制改革和对外开放的深入进行，中国的经济和社会关系发生了显著的变化，一是出现了个体企业、私营企业、合资企业、合作企业、外商独资企业等多种所有制经济形式；二是原来的国有企业也从政企不分到政企分开，成为了相对独立的经济实体。[1]自1987年1月22日《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）对单位犯罪作出了相关规定后，这种局面便发生了变化，不仅一连串的单行刑事法规中都设置了单位犯罪和单位处罚的规定，而且原来一直处于优势的单位犯罪否定论也迅速沦为少数说。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新《刑法》）更是在总则、分则中作了更为全面的规定，在总则中专辟一节即总则第二章第四节第30条、第31条两个条文原则规定了单位犯罪问题，第一次在刑法典中确立了自然人犯罪主体与单位犯罪主体并存的格局；刑法分则第二章、第三章、第四章、第六章和第八章等相关章节有128个条文规定了102种可以由单位构成的犯罪，约占新刑法413个罪名的31%。可以说，新刑法的颁行，标志着我国惩处单位犯罪刑事法律的完善，这无疑为抵制单位犯罪提供了有利的法律武器。但是,“在刑法中规定‘单位犯罪’,是中国的发明创造。”[2]由于单位犯罪的特殊性及我国现行单位管理体制、内部分支机构复杂多样，使得在刑法理论和司法实践中，目前学界对单位犯罪引发的种种争议，其关键和核心问题就是对单位犯罪主体的理解仍然存在不少的争议，[3]从而也给司法实践带来许多障碍和困难。因此，在我国刑法既然规定单位可以成为犯罪主体现实情况下，单位犯罪主体就成了司法实践中正确认定单位犯罪首先要解决的问题。本文从我国刑法和其他有关法律及规定的单位犯罪概念入手，试图对我国单位犯罪主体中的“机关”不能成为犯罪主体为分析视角，从而来阐述国家机关成为单位犯罪主体的弊端，旨在对单位犯罪主体制度的立法进行反思和思考。

    二、单位犯罪概念辩析

    单位，依说文解字解释，它原指佛教禅林僧堂中僧人坐禅的座位。《敕修百丈清规日用轨范》:“昏钟鸣，须先归单位坐禅。”后指计算事物数量的标准，又称某一工作部门为单位。依辞海解释，单位是指机关、团体或属于机关、团体的各个部门。单位是相对于自然人而言的社会、经济、民事等活动的一个重要主体。单位与个人相对，体现群体性和组织性，包括法人组织和非法人组织。

    我们知道，法人和单位是两个概念，法人的范围比单位的范围要小一些，从这个意义上说，单位包含法人，但单位并非就是指法人，更非法人单位。因法人组织首先是民法上的概念，它源自罗马法的规定。法人（单位）能否构成犯罪？这是一个悠久的历史话题，在传统刑法理论中，由于受罗马法关于“法人无犯罪能力”理论的束缚，长期以来不承认有法人犯罪。受罗马法影响较小的英美法系国家则开始从十七世纪逐步确立了法人犯罪[4]，十九世纪后，法人从法国民法所定义的“人的理性”演变为德国民法中的权利能力[5]。法人的依据从自然法转为实在法，即法人实在说：法人与个人一样，属于现实的社会实体，法人机构及其代表人以法人名义实施的行为应视同法人的直接行为。这样法人不仅具有权利能力，而且具有行为能力，由此引导出法人可以成为犯罪主体的结论。[6]《法国刑法典》第一次规定了法人犯罪，成为第一部以个人与法人作为双重刑事责任主体的刑法典。实际上，单位犯罪的单位本身不是一个法定的概念，是范围很广泛且不固定的概念，在西方国家称之为法人犯罪。[7]

    单位（法人）犯罪[8]与自然人犯罪相对应，是刑法学界的一个热点问题。我国1979年刑法没有单位犯罪的规定，随着1987年海关法的颁布，在单位犯罪的客观存在和法律的明确规定面前，继续否认单位犯罪已经不再可能，[9]从而也导致新刑法对单位犯罪作出了相应的规定。可以说，单位犯罪是商品经济与市场经济发展到一定历史阶段的产物。在我国，市场经济确立后，单位与国家利益一体化的固有模式发生转变，单位作为相对独立的社会组织体，由于受自身利益的驱使，犯罪增长速度极快，单位在经济领域所进行的走私、非法经营、偷逃税收、金融诈骗等各种犯罪活动，对市场经济秩序的破坏也十分严重。

    新刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”上述规定，它只是从犯罪主体范围方面进行了描述，而从概念揭示对象本质属性的思维形式来看，这远没有揭示单位犯罪概念的深刻内涵，但同时它又为单位犯罪的理论研究及其实践探讨留下了广阔的空间，正因为如此，学理界关于单位犯罪概念的学说是仁者见仁，智者见智。归纳起来，主要有以下三种观点：第一种观点认为，所谓单位犯罪就是公司、企业、事业单位、机关、团体所犯的罪，系个人犯罪的对称。[10]第二种观点认为，单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或这由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。[11]第三种观点认为，单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位，经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定，为本单位谋取利益而故意实施的，或不履行单位法律义务、过失实施的危害社会，而由法律规定为应负刑事责任的行为。[12]

    在以上各观点和学说中，第一种观点认识到了单位犯罪与个人犯罪的区别，也揭示了单位犯罪的主体范围，但它实际上是对刑法条文的一种片面理解，由此推之，单位犯罪即单位所犯的罪，这又犯了循环定义的逻辑错误。与第一种观点相比，第二种观点区分了单位意志与个人意志，但它所说的单位犯罪只限于主观上的故意，这与刑法中规定的少数过失的单位犯罪相背离。此外它强调的单位犯罪以非法利益为要件，无疑又缩小了概念的内涵。因此，在八届大五次会议审议的时候，由于其局限性而被否决。第三种观点克服了以上观点的不足，明确地把过失犯罪纳入其中，这与刑法之规定是一致的，同时也不限于以非法利益为要件，准确地揭示了单位犯罪的本质特征。笔者认为，以单位名义实施犯罪行为，违法所得归单位所有的，均是单位犯罪。单位犯罪必须是我国法律明文禁止单位实施的那些危害社会的行为，具有犯罪主体特殊、行为表现整体、主观过错多样等法律特征。上述三种关于单位犯罪概念的观点需占据的角度不同，亦各有利弊，但均将“机关”作为犯罪主体之一予以规定，这可以说也是新刑法的创设发明。

    三、单位犯罪主体之“国家机关”问题

    在刑法中明确规定单位犯罪，追究犯罪单位的刑事责任，可以说是我国刑事立法的一大进步。刑法既然规定了单位可以成为犯罪的主体，由于单位犯罪主体较为特殊，那么，根据已有的司法实践的经验，处理单位犯罪的案件，首先面临的问题，是要确立和界定单位犯罪主体的问题。即哪些单位具备作为单位犯罪的主体资格，就成为认定单位犯罪的首要问题。因此，对单位犯罪主体的确立，特别是单位犯罪主体中的“国家机关”问题，这应成为当前法学工作者和司法工作者研究的前沿任务。根据新刑法第30条规定，可以成为单位犯罪主体的是：公司、企业、事业单位、机关、团体。这里，笔者重点对构成单位犯罪主体中的“机关”问题进行探微。

    机关，又称“国家机关”, 是办理事务的单位或机构。它一般是指从事国家管理或行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费的中央和地方各级国家机关。[13]当然，也有学者认为机关是“以主持实施、保障、参与国家对国家事务、经济、文化及社会事务的管理为基本职能活动，并具有法人资格的特定组织。[14]但有学者认为法人是民法上的概念，机关只有在代表国家或本部门、本单位参与经济活动与市场主体进行经济交往时才具有机关法人的资格，其在刑法上或政治学上的含义并不重要。[15]机关作为单位犯罪的主体有广义和狭义之分。广义地理解，这里的机关包括国家行政机关、立法机关、司法机关、军队、政党等有关机关。狭义地理解，这里的机关主要是指行政机关，一般是地方国家行政机关。根据我国刑法规定，机关可以成为单位犯罪的主体。它主要是指从事国家管理和行使国家权力的机关，包括中央和地方各级国家权力机关，国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关。执政党的机关也可视为国家机关。由于国家机关有着庞大的、复杂多样的组织体系，因此，解决国家机关及其分支机构的单位犯罪的主体资格问题更为困难和复杂。以国家地方行政机关即地方各级人民政府为例，它既有自己的派出机关，又有自己的职能部门和内部机构，这些为数众多的单位的组织形式、性质、权限和职能各不相同，确定它们是否具有刑事责任主体的资格无疑是很困难的。但是，由于国家机关本身的性质和特点，即它是国家依法设立、代表国家意志、行使国家权力、实现国家职能的政治组织。它以国家预算作为其独立活动的经费，不得经商、办企业或从事其他营利性的经济活动。因此，国家机关作为刑事责任主体的资格，应当比企业、事业单位和团体有更严格的限制。按一般通说，只有具有法人资格的国家机关，即机关法人，才能成为单位犯罪的主体。至于那些不具有法律资格的下属单位，不得成为单位犯罪的主体。所谓机关法人，是指依法设立，行使国家权力和从事实现国家职能的活动，以国家预算作为独立活动经费，具有法人资格的中央和地方各级国家机关及其分支机构。机关法人具有以下特征：(1)依法设立，即依照有关法律、法规的规定或者行政命令，经过合法的程序设立；(2)行使国家权力和从事实现国家职能的活动；(3)拥有国家拨款作为独立的经费。只有符合上述概念和特征的各级国家机关及其分支机构或下属部门，才能成为单位犯罪的主体。

    1987年海关法第一次将“机关”作为单位犯罪的主体以实体法的形式确立下来。1997年新刑法通过，其中第30条关于单位犯罪的规定中也明确的将机关规定在单位犯罪的主体之中。[16]现在看来，由于国家机关的特殊性，刑法将国家机关也列为单位犯罪主体之一，[17]这样的做法无论是在理论研究上，还是在司法实践中，一直存在许多矛盾与冲突，其合理性与可操作性一直受到众多学者的质疑，有关的争论也十分激烈。[18]概括起来，目前主要有肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说认为，机关完全可以成为单位犯罪的主体，只是在司法认定过程中应当谨慎而已。其理由是：法律面前人人平等，这是法律适用的基本原则。在社会主义国家，机关犯罪不能等同于国家犯罪，更不能等同于人民犯罪。社会主义国家的机关，如果不忠实地履行自已的职责，而是滥用人民赋予的权力谋取小团体的私利，或者疏于注意，导致发生不应有的危害，就完全可以构成犯罪。[19]同时,“机关”的犯罪意志与机关本身所应体现的国家意志是可以并行于一体的。[20]否定说认为，机关不应该也不可能成为单位犯罪的主体,“将国家机关规定为单位犯罪的主体弊大于利”。[21]其理由是：从国内情况看，国家机关是代表国家行使权力表现国家意志的组织，它不可能有产生犯罪意思的动机。若将国家机关作为单位犯罪的主体，一方面有损国家机关的威信，不利于以后的执法活动，也会招致严重的后果；另一方面，对它的惩罚，例如判处罚金，罚金并无合理的来源，这无异于国家自我惩罚，是把金钱从这个口袋装入那个口袋，没有实际意义。[22]从国外情况看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都排除了国家机关作为单位犯罪主体的可能性。[23]折衷说则认为，成为单位犯罪主体的机关是有限制的。国家立法机关、县以上一级的政府机关和司法机关、中央一级的任何机关都不可能成为单位犯罪主体，只有国家机关中具体的职能部门以及国家机关的基层组织因其对经济、社会行使直接的管理权限或其接触和管理的事务都比较具体，有机会为本单位谋取私利从而实施单位犯罪行为。[24]

    针对上述不同的观点，1997年新刑法仍采纳了肯定说的观点。比如刑法分则中，单位犯罪主体中对国家机关的规定，主要有三种情况：一是排除在犯罪主体之外。如刑法第126条、第135条、第161条、第162条、第327条、第334条第2款。二是不排除国家机关或限定于机关主体。比如刑法第137条、第138条、第139条、第244条和第403条[25]。三是直接被规定为国家机关。[26]比如乌鲁木齐铁路运输中级法院被新疆昌吉回族自治州人民检察院以犯单位受贿罪起诉至昌吉回族自治州中级人民法院，该案引出来的问题是：怎么来判？判后谁来执行？如何执行？因此，将国家机关作为犯罪主体，在情理和逻辑上难以自圆其说。我们与其在疑惑中保留难以执行的东西，不如结合国中的现实国情，将国家机关从单位犯罪主体中剥离出来。

    四、国家机关成为单位犯罪主体的主要弊端

    我国刑法第30条将“机关”规定为单位犯罪的主体之一，无论是从理论准备情况看，还是从司法实务法律效果及社会效果上看，都存在着较为严重的弊端。         

    (一)从世界各国刑事立法的经验借鉴和趋向性来看，将机关作为单位犯罪主体存在不妥之处

    从世界各国的刑事立法来看，关于单位犯罪的规定，英美法系国家由来已久，大陆法系则由法国首开先河。1810年《法国刑法典》是近代刑事立法的典范，该法典没有涉及法人犯罪问题，1914年修改后的《法国刑法典》排除了国家的刑事责任，规定国家机关不能成为犯罪的主体。德国于1919年颁布的《帝国税法》规定法人违反税法的规定情节严重的可以构成犯罪，但是这样一个规定却在司法实践中遭到了德国帝国法院的抵制，随后的德国刑法典的修改中甚至开始不再承认法人犯罪这一概念。[27]英美国家的刑法虽然规定法人犯罪的时间较长，但无论是西方国家最早在刑法上承认法人犯罪并追究刑事责任的英国，还是法人犯罪理论发展最为完善的美国，都没有关于国家机关作为单位犯罪主体的规定。比如美国明确规定国家机关在环境犯罪上是有豁免权的。并且大陆法系国家唯一在刑法典中明确规定法人犯罪的法国，也是将国家机关排除在外。比如法国新刑法典第121-2条明确规定了除国家机关外，法人在法律或条例有规定的场合，对其机关或代表其利益实施的犯罪行为负刑事责任。[28]可见，将国家机关排斥于单位犯罪主体范围之外是世界各国的普遍做法[29]。而我国无论从理论上还是在实践中，在国内外没有成熟的理论来支撑的情况下，新刑法将国家机关作为单位犯罪主体，并用刑罚的手段来惩罚国家机关，不仅没有达到刑罚本来的目的，而且使国家无端增加了司法成本投入，损害了国家的威信和司法公信。同时，自从新刑法将国家机关作为单位犯罪主体规定以来，司法审判实践中出现的国家机关犯罪也是寥寥无几，就是出现了国家机关犯罪，按照谁犯罪谁受罚的原则，只要追究机关主要负责人的刑事责任就足以达到刑法所追求的社会效果和政治效果。因此，我国刑法将国家机关确定为单位犯罪的主体是不科学和令人疑惑的。

    (二)从理论准备的盲目性和司法实践的障碍性来看，将机关作为单位犯罪主体存在不妥之处

    我们知道，国家机关是国家的管理机构，行使国家的管理职能。首先，从立法背景来看，立法的迟缓性导致社会效果不佳。我国过去一直处在计划经济体制下，政企不分，国家机关经商或以其他方式介入经济领域、参与经济活动的情况比较普遍。因此，造成了国家机关参与犯罪现象的存在。但在这样一种情况下，1997年修改以前的刑法中尚无确认单位犯罪的规定。从上世纪80年代开始，我国经济体制转轨，走向市场经济，政企分开，各司其职，这使得国家机关涉足经济领域，直接参与经济活动的可能性大大降低，乃至消失，这是发展的必然趋势。而对于一项渐趋消亡的事物，却在立法上将其确立为构成犯罪的主体，这种立法的迟缓和不科学有碍国家机关自身职能的发挥[30]。其次，从机关的性质看，一个犯了罪的国家机关其权威性和公信力将毫无疑问受到公众的质疑。我们知道，机关的行为是受国家意志的支配，而国家意志是全体纳税人意志的代表，是全体纳税人长远利益的体现，它不可能一方面制定刑法以遏制犯罪，另一方面又作出命令机关犯罪的决定。理查德·A·波斯纳曾说过：每一刑事处罚都以耻辱的方式实施了非金钱的负效用。[31]当某个国家机关被法院宣布犯了罪，并对之适用刑罚，这种负效用将是无限大的。即使国家机关在正当的行使自己的职权，公众也会怀疑其是在实施犯罪行为，并因为此种怀疑而规避国家机关的管理，其行使职权的有效性会大大降低，社会秩序也有可能因此而陷入混乱。[32]第三，从实践依据来看，将单位特别是国家机关规定为单位犯罪主体缺乏充分的理论支撑。通常情况下，刑事立法的内容应当是在有实践的需要，并经过充分的理论论证，已经基本形成定论之后才确定下来的。在我国，将单位特别是国家机关规定为单位犯罪主体是在既缺乏足够的实践依据，理论界也远未争论清楚，甚至连倾向性观点都没有形成的情况下，较为仓促地在立法中作出规定的。[33]第四，从司法实践来看，将机关规定为单位犯罪主体面临一系列难以解决的问题。由于缺乏充分的理论论证和实践检验，有关单位犯罪的规定作出后，司法机关在运用这一法律武器时感到十分为难，以致轻易不敢使用。至于对国家机关为主体的单位犯罪，在追究时更是慎之又慎，有关立法基本上形同虚设。关于单位犯罪的理论准备不足导致有关司法实践举步维艰。因为将国家机关作为单位犯罪主体定罪处罚，难免出现一系列有损国家机关制度乃至国家建设和发展的弊端。[34]

    (三)从国家机关管理职能的国家意志性和特殊性来看，将机关作为单位犯罪主体存在不妥之处

    所谓国家机关的犯罪，实质上只是某些机关领导人为了政治目的或经济上的不当得利的自然人犯罪，若将国家机关作为单位犯罪主体不仅在司法操作上具有极大的困难，也会在社会上甚至国际上造成消极的负面影响。一是会导致法理上和逻辑上的矛盾。现实中，管理者与被管理者是不能混同和相容的。国家机关是代表国家行使管理职能的机关，它在活动中体现的是国家的意志，这种意志与犯罪意志不能共存，因为犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序的机器，二者是互相矛盾，互不相容的。犯罪行为不论是否打着机关的名义，都是自然人在犯罪，而非机关犯罪。这正如一场篮球比赛中，球员和裁判不能为同时为一个人。而在司法审判中，若让代表公权力的国家机关同时扮演裁判与球员的双重角色，势必造成混乱，其公信力也就会大打折扣。例如我国的全国人大，它拥有至高无上的权威，任何组织或个人去追究它的责任都是不现实的。有学者指出，[35]中央一级的国家机关是不能成为单位犯罪主体的，但地方各级机关却能够。可中央机关与地方各级机关只是在权力分配上有所不同，其宗旨、性质等都基本一致，一旦认可该观点，就等于承认刑法对位高权重者无效，只能欺凌那些处于基层的组织和个人，这显然有悖于现代法治的基本精神。因此，无论中央机关还是地方机关，都不能成为单位犯罪的主体。[36]二是会导致司法操作上的障碍和困难。在我国，行政权、立法权实质上大于司法权，同级别的行政机关的权利和地位决不低于审判机关、检察机关，在这种情况下，检察机关能够起诉行政机关吗？审判机关可以审判这些机关吗？即使能够审理，作出判决，然而，对国家机关判处的罚金必然用国家财政拨款来缴付，而罚金又要上缴国库，这实际上相当于国家的自我惩罚。因为单位犯罪一般是单位领导利用单位名义组织实施的，应当将责任落实到个人身上。若将机关作为单位犯罪主体进行惩罚，必然陷入刑罚无效果的尴尬境地。同时，单位承担刑事责任的方式主要是缴纳罚金，这又使得国家陷入自我惩罚的尴尬境地。因此，将机关作为单位犯罪主体，无论从法律效果上看还是从社会效果上看都是消极的。[37]三是会导致较严重的恶果和后患。我们知道，犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序的最严重的行为。如果一个国家机关被定罪，那么，国家机关就不能有效地维护现行统治秩序，就没有继续存在的法理依据，也没有威信和信心去履行自己的职能，在所谓犯罪行为期间制定的规章、条例等是否有效和具有公信，就会使人们产生合理的怀疑，也会在社会上甚至国际上造成消极的负面政治影响。

    (四)从我国刑法的刑罚教育性和惩诫性来看，将机关作为单位犯罪主体亦存在不妥之处

    一方面，从我国长期的司法实践来看，对国家机关的犯罪问题也是向来持回避态度的。自1987年我国刑事立法认可“单位犯罪”这个概念以来，实践中出现了一些按条文规定应该认定为国家机关犯罪的案件，如乌鲁木齐铁路运输中级法院单位受贿案、丹东汽车走私案等。我们“从这些案件的处理结果中不难发现，对于此类案件，执法、司法机关往往不是去分析和追究犯罪机关的罪刑和责任，而是热衷于追究有关领导或主要负责人的刑事责任，”[38]从而使相关法律法规被束之高阁。这不仅说明这些法律条文形同虚设，无法体现其实质意义，更说明了追究有关领导、负责人的刑事责任就已经能够解决所谓的国家机关“犯罪”的问题。[39]我们的司法机构不能胜任惩罚者与保护者的双重身份，往往面对这样的情形，总是无奈地将机关犯罪直接定性为自然人犯罪。另一方面，从惩罚机关犯罪的刑罚手段和实然的角度看，国家机关已经被刑法典纳入了单位犯罪的主体之列，但由于刑法对于单位犯罪的处罚刑种，只规定了罚金刑。只有犯罪单位具有完全属于自己的资产时，其受到刑事处罚、被判受罚金刑时，才能显示出刑法对单位犯罪进行处罚的惩治效果和教育、预防犯罪的作用。而国家机关实际上并没有自己所有的财产，其资金费用均来自国库，是国家财政拨款，这在刑罚执行上存在大大的疑问，罚得再多也是左边口袋送到右边口袋。[40]也就是说国家机关是在用国家的财政拨款来缴纳罚金，无实际处罚意义。同时，国家机关一旦缴纳过多罚金，又势必影响其正常运作，这对国家职能的实现和社会经济生活的正常进行都是极其不利的。因为国家不得不向受过惩罚的机关下拨财政资金来维护其机关的正常运转，这无形之中不仅给相关财政机构增加了负担，而且这对犯罪机关本身却未受到任何实质性的损害。这样的刑罚根本既起不到教育和惩诫的作用，也会导致相关的法律条文形同虚设，成为对刑法科学性与严肃性的莫大讽刺。故此，在刑法中将机关作为单位犯罪主体的实质意义不大，将其列为单位犯罪主体也是很不恰当的。

    五、单位犯罪主体的立法完善及司法思考

    无可否认，新刑法将国家机关作为单位犯罪的主体，是我国特有的现象。现在看来，司法机关在处理机关为主体的单位犯罪案件屡屡陷入进退两难的尴尬境地，根源就在于立法本身的缺憾。因为任何一个法律规定在出台和实施前，如果立法者对立法内容不慎重考虑，仔细推敲，一旦形成不合理、不可行的法律规范，司法活动就难免陷入困境。因此，现在我国有必要对现行的单位犯罪主体制度进行反思与重构，而作为司法机关特别是立法机关来说，如何在法律的架构内，对目前刑法规定的机关犯罪作出合法的司法解释和立法解释，比如规定不宜将国家机关作为犯罪主体的内容，从而来指导司法审判工作，无易具有深远的实践意义。

     (一)单位犯罪主体范围要缩小

    我们知道，所谓机关犯罪，在实质上都是机关领导个人为谋取政治上、经济上不正当利益的自然人犯罪。新刑法将国家机关列为单位犯罪主体，主要是考虑了我国当时的现实情况，即在以往政企不分的计划经济体制下，国家机关经商或直接介入经济活动的情况较为普遍，国家机关参与犯罪的现象时有发生。但随着我国社会主义市场经济的发展，国家对经济活动实行宏观调控，不再直接介入经济活动。现在若仍将代表国家行使特定职权的国家机关作为犯罪主体，于情理、逻辑上都难以自圆其说，且不利于确立国家机关的权威，不利于国家开展职能活动。因此，有必要通过刑法修正案的形式对刑法典关于单位犯罪的规定进行修订。比如适当缩小单位犯罪主体，将国家机关从单位犯罪主体中排除出去。我们可借鉴法国新刑法典第1212条之规定，除国家外，法人在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。[41]因此，从有关法律的规定来看，无论是通过立法解释还是司法解释对机关的范围作出限制性规定和解释，将司法机关排除在外，都难免与刑法第39条的原意存在不符之处。笔者建议全国人大和相关部门应当通过刑法修正案的形式，删去“机关”这一单位犯罪主体。同时，还有必要根据刑法施行以来在处理单位犯罪方面遇到的问题进行全面反思，从中找出哪些问题是由于刑法关于单位犯罪的规定不当所引发，在此基础上对单位犯罪主体的规定进行必要的修订和完善。而作为最高人民法院和最高人民检察院来说，在目前刑法第30条还没修改的情况下，则应在法律的框架内，对刑法规定的单位犯罪主体作出合法合理的司法解释，比如严格限定国家机关成为单位犯罪主体的条件，规定所有司法机关、中央和省一级的机关不易作为单位犯罪主体起诉，只有国家机关中具体的职能部门以及基层组织因其对经济、社会行使直接的管理权限或其接触和管理的事务的有关机关，为本单位谋取非法利益从而实施单位犯罪行为，才能作为犯罪主体起诉。

    (二)单位犯罪的概念要法定

    由于新刑法对单位犯罪只作了一般性的规定，而对单位犯罪的性质和特征未作界定。比如刑法第30条的规定，虽然可以推论出，所谓单位犯罪就是“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的、违反刑法的、应当负刑事责任的行为”，但这样的理解只是间接地揭示了单位犯罪作为具有社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性的一般属性，而没有揭示出单位犯罪之所以成为单位犯罪而不是其他犯罪的本质属性。[42]因为在我国刑法分则所规定的单位犯罪中，实际上包括两种情况，其一是单位集体决定或由单位责任人员（即法人代表或机关）决定实施的犯罪。这种犯罪在我国刑法中极为广泛，涵盖了单位犯罪的绝大多数情况。其二是并非基于单位集体决定或单位负责人的决定，而是由于单位一般工作人员在履行业务的过程中造成重大财产损失或人员伤亡的犯罪。这种情况下，如果有证据表明该种结果的产生是由于单位领导机关的监督不力，或者说是由于单位本身制度上的原因所造成的话，单位就得替该行为承担刑事责任。[43]因此，笔者认为，单位犯罪的概念要法定化，也就是说应在综合上述两种单位犯罪的情况下来进行阐述，即单位犯罪由单位代表或机关成员在有关单位的业务所决定实施的危害社会的行为，同时它又是刑法所规定的，由于单位代表或机关成员的监督不力或者说由于单位体制方面的原因而使单位组成人员在业务活动中所引起的危害社会的行为。

    (三)单位犯罪的主体行为要明确

    在司法实践中，由于单位犯罪主体的多元化、复杂化，往往使单位犯罪与单位实施“非单位犯罪”,单位犯罪与单位自然人犯罪，单一主体与混合主体，双重主体与多元共同主体交织在一起，使得执法者难于区分。因此，需要将多元、双重、复杂单位犯罪主体按其犯罪性质来确立，从而把单位成员的犯罪行为视为单位的犯罪行为。1、从是否单位的意志来确立。单位犯罪主体行为必须是在单位意志支配下实施的犯罪，也就是说单位意志是单位犯罪的罪过的根源。单位意志是单位犯罪不同于个人意志的自然人犯罪的重要标志。所谓单位意志就是单位组织的整体意志，是在单位集体决定或负责人决定的基础上产生，当这种意志是通过单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的具体犯罪行为表现出来时，就构成了单位犯罪。 2、从是否为单位谋取国家法律所禁止的不正当利益来确立。单位犯罪主体的行为是为单位谋取国家法律、行政法规、地方性法规所禁止的利益，即不正当利益。其中，犯罪的目的必须是为单位利益，而这种利益具有违法性，这是单位犯罪的特征。3、从是否以单位的名义来确立。单位犯罪主体的行为必须是以单位的名义实施的行为。单位是个抽象的法律概念，它不可能自己实施犯罪，只有通过它的成员的具体行为才能表现出来，因此单位犯罪主体的行为必须是以单位名义实施的行为，一般是指由单位集体决定或由负责人员决定实施的行为。4、从是否有法律明文规定来确立。单位犯罪主体的行为必须是法律明文规定单位可以成为犯罪主体，且依法应受刑法处罚的行为，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题。并非一切与单位有关的主体的犯罪都由单位承担。在刑法分则400多个由自然人构成的罪名中，可以由单位构成犯罪的只占三分之一。可见，单位犯罪的范围比自然人犯罪小得多。[44]

    (四)单位犯罪主体的刑罚适用要完善

    单位作为犯罪的主体，以自己的犯罪意志支配犯罪行为并造成危害，理应受到刑罚处罚。同时，单位犯罪的意志从形成到实施都是通过单位主管人员和直接责任人员的意识活动来进行的，因此他们对单位犯罪也负有直接的责任。为此，新刑法第31条规定,“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”，即对单位犯罪实行“双罚原则”。现阶段我国单位犯罪的情况具有复杂性，如果仅采用双罚制或单罚制，不能全面准确地体现罪、责、罚相适应的原则。为此，笔者认为：一方面，建议增设和完善单位犯罪的刑种刑事破产。针对情节特别严重的单位犯罪，按刑法规定，强制将犯罪单位解散或关闭，剥夺其全部权利，没收其全部资产，只有取消其生存的资格，才能弥补其对社会造成的危害。[45]另一方面，建议建立独立的单位犯罪刑罚制度，改变目前单位犯罪刑种单一、刑罚不力的局限；加大单位犯罪罚金刑的数额，罚金刑应数倍于犯罪所得，[46]以彰显罚金刑的震慑力。 

    (五)单位犯罪中的事实与规范的关系要捋顺

    立法内容的科学性是刑事司法活动顺利开展的基础。我国刑法关于机关作为单位犯罪主体的规定所引发的问题，实质上是因为对事实与规范的关系处理不当而导致的。它告诉我们，微观的事实和宏观的规范之间是互动的关系，事实是丰富的，规范对事实是有所选择的，事实未必都要上升为规范，即使在事实纳入规范之后，也要根据实际情况进行深度探讨，反思是否要修改。单位犯罪是否包括机关本来就存在争议，从国外立法例来看，这一规定是缺乏有力支持的，我国却通过法律条文将其加以确立，以致陷入司法困境。这表明立法者在立法时，没有妥善处理好事实与规范之间的关系。[47]因此，有必要妥善处理事实与规范之间的关系，实现刑事“法制现代化”[48]和法制规范化的目标。

    六、结语

    1987年，我国海关法第一次把单位规定为走私罪的主体，开创了中国惩治单位犯罪的先河。立法者出于建设法治国家、法律面前人人平等的考虑，在刑法中将机关规定为单位犯罪的主体，其愿望是好的，表明国家维护法律权威与尊严的立场和信念；但机关应否规定为单位犯罪的主体，由于其缺乏理论依据而且未予实际执行，由此引发的问题也是立法者始料不及的。一如前述，刑法在立法时会受到来自多元因素的影响和制约，存在诸多冲突。比如关于单位犯罪的刑事责任的法理基础到底是什么，与刑法中传统的个人责任理论有无冲突？特别是司法机关如何在法律的框架内不宜将国家机关作为犯罪主体的内容进行规制？这都引起了刑法学界对单位犯罪之主体范围的反思。[49]因此，有关单位犯罪的一些问题特别是机关能否作为单位犯罪主体的研究探讨还将继续深入下去，笔者只是想结合刑法界已有的研究成果，对单位犯罪的概念特别是国家机关不能成为犯罪主体提出自己的一些看法。总之，和谐社会的司法应当是和谐的法，不仅国际法与国内法要和谐，而且国内法中各部门法之间也要和谐统一。因此，笔者建议在新刑法没有修改以前，全国人大应该尽快作出立法解释,在立法解释没有出台以前，最高法院应对单位犯罪特别是单位犯罪主体作出相关的司法解释，以期在刑法的司法实践中对日益繁复、相互冲突，甚至尖锐对立的不同利益进行协调，从而构建社会主义刑罚法治，并为“现代刑法向立法适度、立法科学目标的逼近提供重要的观念基础”。[50] 我国刑法若能在法定程序的操纵下及时纠正自身的不当之处，将国家机关从单位犯罪中剔除，从而保证国家机关管理职能的正常运转和公信，维护我国正常的社会秩序、经济秩序和安定团结的和谐局面，以此来彰显刑罚本身的科学性、严肃性和适用性。

注释

[1]刘仁文著:《我国刑法的另外三个转向》，载《法制日报》，2009年4月15日。

[2]张文著:《论单位犯罪的主体》一文中的导师点评，载《法学的诱惑》,法律出版社2003年1月版，第172页。

[3]在我国刑法学界，关于法人犯罪或单位犯罪的主体问题，目前主要有四个方面的争论:一是法人或单位能否成为犯罪主体的争论。二是能够成为单位犯罪主体的组织究竟是指哪些组织的争论。三是能够成为单位犯罪主体的“人”中，除法人或单位等组织外，是否还包括其他有关责任人，即自然人的争论。四是机关能否成为单位犯罪主体的争论。

[4]吴金水:《论单位犯罪的概念》,载《法学》1998年第1期。

[5]何秉松著：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000年版，第473页。

[6]陈兴良著:《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年8月第1版，第164页。

[7]郭洁:《2008年陕西省法学会刑法学年会学术研讨之单位犯罪》, 载《西北刑事法律网》，2008年12月6日。

[8]需要说明的是，单位犯罪在刑法理论上也称做法人犯罪，在刑法理论的研究中，已经接受并广泛应用法人犯罪的概念。但我国自海关法首次确立了非自然人犯罪以来，在立法中一直沿用“单位犯罪”的概念，笔者认为其合理性在于刑法中的某些非自然人构成的犯罪主体，不仅包括具有有法人资格的单位，而且还包括机关、法人的分支机构（如商业银行的分支行），非法人团体及某些不具备法人资格的经济实体，如合伙企业、独资企业等。所以，我国刑法规定的单位犯罪的外延比法人犯罪的外延更为宽泛。另外，还需要指出的是，上述公司、企业、事业单位、团体等单位必须是依法成立或设立的合法组织。参见李邦友著：《论单位犯罪的定义》,载《法学评论》（双月刊），1998 年第5期（总第91期），第81页。

[9]杨国章著:《繁荣与困惑——单位犯罪研究30年的回顾与反思》，载《北京政法职业学院学报》，2008年第3期。

[10]王仲兴:《新刑法典的犯罪单位和单位犯罪》，法律出版社1998年版，第298页。

[11]陈兴良:《刑法疏议》，中国公安大学出版社1997年版，第114页。

[12]高明暄、刘远著：《论新刑法规定的单位犯罪》，载《京师法治刑事网》，2006年9月6日。

[13]张雯著:《论单位犯罪的主体》,载《法学的诱惑》,法律出版社2003年版，第173页。

[14]李玉成著:《单位犯罪中“机关”主体界定的若干问题》,载《政法论坛》,1997年第3期，第11页。

[15]赵文艳著:《质疑“机关”作为单位犯罪主体的合理性》,载《西北政法大学网》,于2006年5月8日访问。

[16]赵文艳:《质疑“机关”作为单位犯罪主体的合理性》,载《西北政法大学网》，于2006年5月8日访问。

[17]我国刑法条文中的“机关”虽然概念广泛，但国家机关无疑是其中的主要部份。

[18]2006年6月12日，乌鲁木齐铁路运输中级法院被新疆昌吉回族自治州人民检察院以犯单位受贿罪起诉。本案在法学界、司法实务界乃至社会大众之中引起巨大反响，从而引发了刑法理论界关于机关是否应规定为单位犯罪主体的新一轮思考。为深刻探讨这一问题，北京师范大学刑事法律科学研究院于2006年9月12日举办了“京师刑事法专题论坛”（第7期），专门研讨“国家机关应否成为单位犯罪的主体”的问题。与会者就应否将机关规定为单位犯罪的主体、将机关规定为单位犯罪主体所面临的一系列难题，如何在现行立法框架下处理有关实际发生的案件，以及如何进行立法完善等问题展开了热烈讨论。参见高铭暄等:《国家机关应否成为单位犯罪的主体》,载《京师刑事法治网》,于2006年9月14日访问。

[19]刘远:《单位犯罪若干问题研究》,载《刑事实体法学》,群众出版社2000年版,第183-184页。

[20]马松建、徐薇著:《单位犯罪主体研究》,载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2000年第6期，第43页。

[21]马克昌著:《“机关”不宜规定为单位犯罪的主体》,载《现代法学》,2007年第5期。

[22]高西江主编:《中华人民共和国刑法的修订与适用》,中国方正出版社1997年第2版，第154-155页。

[23]刘志远著:《单位犯罪研究述评》,载《刑法问题与争鸣》第三辑，中国方正出版社1999年版，第23-24页。

[24]邓又天、李永升著:《单位犯罪问题研究》,载丁慕英等主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版，第370-371页。

[25]吴英著:《单位犯罪研究》,2002年4月1日载苏州大学硕士学位论文。

[26]王新兵等著:《单位犯罪中若干问题的探讨》,载《找法网》,于2007年3月7日访问。

[27]杨平等著:《论国家机关能否成为单位犯罪的主体》,载《论文下载中心www.studa.net/》，于2008年12月8日访问。

[28]王新兵等著:《单位犯罪中若干问题的探讨》,载《找法网（Findlaw.cn）》,于2007年3月7日访问。

[29]陈俊著:《司法实务中单位犯罪若干问题探讨》,2007年10月1日载贵州大学硕士学位论文。

[30]吴英著:《单位犯罪研究》，2002年4月1日载苏州大学硕士学位论文。

[31]理查德·A·波斯纳著:《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第292页。

[32]赵文艳著:《质疑“机关”作为单位犯罪主体的合理性》，载《西北政法大学网》，2006年5月8日。

[33]高铭暄等教授认为，将机关规定为单位犯罪主体之一的理论准备情况，立法后的司法实践检验结果，以及将国家机关作为单位犯罪主体所面临的问题等角度，指出了对将机关作为单位犯罪主体的不妥之处。参见高铭暄等著:《国家机关应否成为单位犯罪的主体》，载《京师刑事法治网》，于2006年9月14日访问。

[34]赵秉志教授认为，把国家机关作为单位犯罪主体惩处，在刑事诉讼中也会遇到一系列难题。

例如，在被告人是国家机关的情况下，刑事追诉必要时对谁采取强制措施？律师行使辩护权时该会见谁？它怎样出庭受审？怎样为自己辩护？等等。参见赵秉志等著：《国家机关应否成为单位犯罪的主体》，载《京师刑事法治网》,于2006年9月14日访问。

[35]吴英著:《单位犯罪研究》，2002年4月1日载苏州大学硕士学位论文。

[36]牟小莉著:《论国家机关能否成为单位犯罪主体》,载《中国法院网》,于2004年11月5日访问。

[37]高铭暄等著:《国家机关应否成为单位犯罪的主体》,载《京师刑事法治网》,于2006年9月14日访问。

[38]陈俊著：《司法实务中单位犯罪若干问题探讨》，2007年10月1日载贵州大学硕士学位论文。

[39]李希慧、储槐植等教授认为，尽管从现有刑法语境上，将机关作为单位犯罪的主体是不存在问题的，但是从法理上来看却不应当将机关作为单位犯罪的主体。因为从单位犯罪的本质来看，单位犯罪一般是单位领导利用单位名义组织实施的，那些貌似机关犯罪的案件，实质都是机关负责人或负责人与一般人员为谋求不正当利益而实施的自然人犯罪，应当将责任落实到个人身上。若将机关作为单位犯罪主体进行惩罚，必然陷入刑罚无效果的尴尬境地。参见李希慧、储槐植等著:《国家机关应否成为单位犯罪的主体》，载《京师刑事法治网》，于2006年9月14日访问。

[40]王新兵等著：《单位犯罪中若干问题的探讨》，载《找法网》，于2007年3月7日访问。参见陈俊著：《司法实务中单位犯罪若干问题探讨》，2007年10月1日载贵州大学硕士学位论文。

[41][法]卡斯东·斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版，第292293页。

[42]丁慕英等主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第252-253页。

[43]张雯:《论单位犯罪的主体》,载《法学的诱惑》,法律出版社2003年1月版,第192-193页。

[44]谭彬、徐敏著:《单位犯罪主体的确立》，载《中国论文联盟网》，于2009年3月2日访问。

[45] 吴英著:《单位犯罪研究》,2002年4月1日载苏州大学硕士学位论文。

[46]陈俊著:《司法实务中单位犯罪若干问题探讨》,2007年10月1日载贵州大学硕士学位论文。

[47]高铭暄等著:《国家机关应否成为单位犯罪的主体》,载《京师刑事法治网》,于2006年9月14日访问。

[48]公丕祥著:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第37页。

[49]刘仁文著:《我国刑法的另外三个转向》,载《法制日报》,2009年4月15日。

[50]魏昌东著:《刑事法治与刑法立法关系思辨》,载《刑法论丛》,法律出版社2008年6月第1版,第3页。

作者单位：夷陵区人民法院   

本文获全省法院第十九届学术讨论会三等奖

湖北省法官协会第三届湖北法官论坛 二等奖