一、导言

    我国刑法关于贿赂犯罪的规定中，有多处涉及到“利益”要件，包括“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”等规定，关于利益要件的性质和存废等问题，都是法学理论界和司法实务界争议颇多的问题。在“为他人谋取利益”的性质问题上，理论界主要有主观要件说和客观要件说之争。主观要件说认为，“为他人谋取利益”是行为人的一种主观意图，是一种心理态度，应属主观要件范畴。客观要件说又可以分为旧客观要件说和新客观要件说。旧客观要件说认为，受贿罪的既遂标准是行为人实际收受了他人财物；新客观要件说认为,“为他人谋取利益”只是受贿人的一种许诺，而不要求客观上有为他人谋取利益的行为和结果。无论是主观要件说还是客观要件说，其目的都是想正确确定“为他人谋取利益”这一要件在受贿罪的犯罪构成中的地位，以避免一些具有受贿性质的行为被排除在犯罪以外。[1]但这些观点在理论和实践上都存在一定的困惑，例如主观要件说就有逻辑上的矛盾，即许诺或答应本身也是一种行为，而不是一种心理状态，这与该学说认为“为他人谋取利益”是一种心理状态相矛盾；旧客观要件说在法理上难以自圆其说，有些人收受贿赂后却还没有实施为他人谋取利益的行为，这时犯罪已经既遂但还没有完全符合犯罪构成要件，这违背了刑法的基本原理，因为没有完全符合犯罪构成要件的行为不可能成立犯罪既遂；新客观要件说则存在司法实践的操作性问题，许诺大多是行贿人与受贿人之间作出的较为隐蔽的行为，司法机关很难查证，因而缺乏可操作性。上述对利益要件不同的理解可能会影响到对同一案件的不同认定与处理，而对利益要件不同的理解，其根源在于这一规定本身是否具有合理性。基于以上问题，便有了关于“为他人谋取利益”的存废之争。“保留说”主张应当按照现行法律，对一般收受型受贿罪保留“为他人谋取利益”这一要件，以体现权钱交易的特征;“取消说”主张在贿赂犯罪中取消“为他人谋取利益”这一要件，更有利于对职务廉洁性的保护;“增加说”主张不仅在收受型受贿罪应保留“为他人谋取利益”，而且还应在索取型受贿罪增加中 “为他人谋取利益”这一要件。本文试从法益保护、刑事政策、刑法机制和司法实践等视角对贿赂犯罪中“为他人谋取利益”要件的存废问题略谈管见。

    二、理论基点：法益保护引领方向

    关于受贿罪的法益，存在多种学说。起源于罗马法的法学理论认为，贿赂犯罪的法益是职务行为的不可收买性，即不可收买性说。起源于日耳曼法的立场是，贿赂犯罪的法益是职务行为的廉洁性或公正性，即职务廉洁说。德国刑法理论认为贿赂犯罪的法益是国家意志、公务的纯洁和社会大众对公务行为的信赖，即公务纯洁说。[2]在我国主要有这样几种观点：1、贿赂犯罪主要保护的是国家机关的正常管理活动；2、贿赂犯罪主要保护的是国家工作人员职务行为的廉洁性；3、贿赂犯罪主要保护的是国家和集体财产利益；4、贿赂犯罪主要保护的是社会主义市场经济的正常发展。[3]

    根据职务清廉说、公务纯洁说，贿赂犯罪的成立并不要求为他人谋取利益；根据不可收买性说，只要贿赂行为与公务人员的职务行为具有关联性即可，而不要求公务人员有为他人谋取利益的实际行为与结果。对受贿罪究竟欲保护何种法益不能定论，必然影响对疑难事案的处断思路，从而造成一定程度上的无序。因此，廓清受贿罪的法益是探讨受贿罪中“为他人谋取利益”之存废问题的理论基点。

    本文认为，贿赂犯罪的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。首先，从立法目的来看，刑法将某种行为“入罪”是为了保护一种利益，这种利益不仅是个人利益，而是超个人利益，既包括国家利益，也包括社会利益和公众利益。由于国家工作人员掌握一定的职权，而权力容易滋生腐败，特别是发生权钱交易，而权钱交易是贿赂行为的常态，受贿罪的实质是权钱交易，使权力商品化，让根本不该进入市场的权力上市。可见，受贿罪对国家、社会和人民的利益危害巨大，所以国家将贿赂犯罪纳入刑法予以处罚，以期避免由于国家工作人员的受贿行为使国家利益、社会利益和公众利益遭受损失。在我国，国家工作人员职务行为的宗旨是为人民服务，具体表现在保护和促进各种法益，由于国家工作人员的职务行为是人民通过一定的形式的授予的，比如人民代表大会，人民和国家赋予其职务和职权不是让其为自己谋取利益的，更不是让其实施违法犯罪行为，其宗旨是用于为国家、社会和公众服务的。国家工作人员理所当然要合法、公正地实施职务行为。[4]如果国家工作人员利用职务之便收受他人财物，则职务行为的公正性便得不到保证，人民群众也会对职务行为的正当性、公正性、合法性产生合理怀疑，会丧失对国家机关本身的信赖，进而使国家机关失去公信和权威，最终导致国家的公务行为难以或无法正常行使。因此，职务行为必须保证廉洁性，国家工作人员必须廉洁奉公、不牟求私利，才能得到人民的信任；如果国家工作人员反其道而行之，接受他人的利益，不管是否利用职务之便为他人谋取了利益，即属于侵犯职务行为廉洁性的行为。显然，将保护职务行为的廉洁性作为受贿罪的法益，适合于所有的接受财物的受贿行为。其次，从立法技术来说，将国家工作人员职务行为的廉洁性作为贿赂犯罪的法益，有利于解决与其他法益说的矛盾。1、由于“为他人谋取利益”可能枉法也可能不枉法，受贿并枉法者无疑侵犯了国家机关的正常活动或其他单位的正常发展，但受贿不枉法者并不一定侵犯了国家机关或其他单位的正常活动和发展，而仅仅背离了其廉洁义务，因此，关于贿赂犯罪在于保护国家机关的正常管理活动的学说并不合理；2、受贿行为并不一定对国家和集体财产进行处分，甚至结果是使国家和集体财产增值，因此，认为贿赂犯罪主要保护的是国家和集体财产利益缺乏说服力；3、关于贿赂犯罪保护的法益是社会主义经济市场的正常发展的观点不具有贿赂犯罪的特征性，因为社会主义经济市场的正常发展是任何一种经济犯罪都必然危害的社会关系，是所有经济犯罪的法益，其无法体现受贿罪的本质属性；4、对于不可收买性的保护最终也是为了保护职务行为的廉洁性。而公务行为如果被收买，则其必然不廉洁；若公务行为保持廉洁性，则必然没有被收买，因此，对公务行为廉洁性的保护实际上已包含对不可收买性的保护。如是，可以认为，贿赂犯罪的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。

    由于贿赂犯罪的法益主要是职务行为的廉洁性。国家工作人员的职责不能与金钱联系在一起，更不能被金钱所扭曲。作为国家工作人员，职责就要求其不能非法收受钱财，只要其在履行职务的过程中，收受他人财物，其职务行为的公正性便得到怀疑，职务行为的廉洁性便遭受侵害，社会公众的对国家工作人员和国家机关的合理信赖也受到破坏。因此，国家工作人员在履行职务过程中，无论是被动收受还是主动索取，只要是利用了职务之便，就是违反了廉洁义务，就使国家权力行使的正当性受到合理怀疑，至少使人认为职务行为已打上了金钱的烙印，而这正侵害了贿赂犯罪的法益，即职务行为的廉洁性。索贿与非法受贿仅仅是主动与被动的区别，是主观恶性大小的不同，其本质一样。[5]因此，从受贿罪的法益来说，受贿罪没有必要以“为他人谋取利益”为前提，可以将其取消。

    三 、宏观视角：从刑事政策寻求法源根据

    刑事政策是刑事法律制定和司法实践的导向和依据，由于其相对抽象化和原则化，在刑事法学研究领域可将其视为宏观层面。通过对刑事政策的分析我们可以从更宏观、更实际、更高瞻的视角来权衡受贿罪中利益要件的存废。

    首先，从刑事政策的应然方面来看，取消受贿罪利益要件具有正当依据

    可能有学者认为，取消受贿罪中“为他人谋取利益”这一要件，则过于强调对贿赂犯罪的重拳打击，将扩大对贿赂犯罪的打击面，可能使犯罪扩大化，而这与刑法的谦抑性相悖。这一点其实可以通过刑事政策来解释。不同于自然科学的事实学，刑法学是价值选择的价值科学，尤其是在价值冲突中做出公正的价值选择的科学，在一定意义上说，刑法原理的创立及其嬗递目的就是研究如何做出公正的价值选择。犯罪作为一种历史存在，是价值评判的结果，对犯罪进行惩罚就是因为犯罪阻碍了社会的发展进步，惩治犯罪正是为了追求社会的发展进步的价值。意大利著名刑法学家贝卡利亚指出:“刑法的规模应该同本国的状况相适应。”这句话阐明了一个刑事政策的基本理念：刑法的轻重不是一成不变的，而是以时间和地点为转移，尤其是犯罪态势在很大程度上决定着刑法的规模和强度。[6]因此，从本源上讲，法律是以社会为基础的。刑事政策意味着一种“选择”，这种选择的结果将在很大程度上影响刑事立法，包括犯罪构成的建构。在刑事政策的视野中，犯罪是作为一种对象物而存在的，一切刑事政策均应围绕犯罪而展开。对犯罪现象的正确认识是确立科学的刑事政策的前提和基础；而刑事政策作为指导刑事立法和司法的依据，必然要根据社会现实和需要作出利弊权衡，进行价值选择，以对严重阻碍社会进步的犯罪重点进行处罚，促进社会的发展。那么，如何看待当前的贿赂犯罪的现实情况呢？ 21世纪的国际社会，除了恐怖活动、民族冲突、领土争议外，另一种“灰色瘟疫”就是腐败，而贿赂犯罪是腐败的一种最为突出的现象，它影响到国家和社会的公正、公平乃至社会和谐、政权稳定，因此国际社会普遍高度重视，各国展开了全面而深入的防止和打击运动，表现在对贿赂犯罪进行了扩张规定。[7]中国作为一个发展中的大国，由于现阶段正处于体制转轨、社会转型的特定历史发展时期，消极腐败现象呈阶段性多发、高发的态势，反腐败的形势非常严峻。国家工作人员中的贿赂问题，是关乎群众切身利益的矛盾之一，群众对之深恶痛绝。如果对贿赂问题不解决好，将关系到国家机关的公信权威和国家工作人员的形象，关系到“保增长、保民生、保稳定”的政策落实，关系到科学发展观的实践，关系到社会的和谐稳定。刑法的轻重缓急应与社会需求相对应，根据我国贿赂犯罪现象的高发性、多发性和其对社会的严重危害性的社会现实，贿赂犯罪的刑事政策也应符合时代要求和社会发展的需要，理应加大对其防范、控制和打击力度，不仅要在执法方面要严格执法，更应在立法方面严密法网，向腐败亮剑，以体现刑事政策对社会现状的一种刑法反应。由此，在这样的社会背景下，取消受贿罪中“为他人谋取利益”这一要件，将使对贿赂犯罪的查证和认定更具有操作性，这无疑将增强对贿赂犯罪的打击力度，同时，也将更有力地震慑潜在的贿赂犯罪分子，这是刑事政策适应社会现实的需要而对刑法价值作出理性选择的结果。

    其次，从刑事政策的实然方面来看，取消受贿罪利益要件符合刑法现状

    在刑事政策上，为了防范某种行为导致重大法益遭受侵害的重大风险而将该行为犯罪化或刑罚化，尽管动用刑法手段的同时又侵害了另一相对较轻的法益的危险，但是由于刑法手段本身具有“双刃剑”的性质，因而这种犯罪化仍然具有刑事政策上的正当根据。从刑事政策的视角来分析，只要是国家工作人员故意利用职务之便主动勒索或骗取“相对人的财物”，就应当构成受贿罪，因为他们都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，或者都具有刑事政策上所必须防控的犯罪化正当根据。这一点，从刑法第385条第1款和第2款可以看出来，该条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的”就构成受贿罪，它明确排除了“为他人谋取利益”的要件要素。[8]国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物，并不一定当然具有为他人谋利的因素，在是否具有“权钱交易”的问题上的判断上具有或然性，但是法律规定并不理会这种或然性，而对此一律以受贿罪论处。之所以对索取型受贿在法律规定上要排除谋利因素是出于从刑事政策的考量：只要受贿行为侵害了国家工作人员的职务廉洁性，即便没有谋利要素，该行为就具有犯罪正当化根据，法律就有理由将该行为规定为受贿罪并予以刑事处罚。[9]该条第2款规定“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论”,也是出于刑事政策上防控侵害国家工作人员的职务廉洁性的考虑。因为，国家工作人员在经济往来中完全可能不徇私情，秉公办事，而相对人给予回扣、手续费完全可能纯粹是出于“感谢”或者“敬仰”,可能并不存在“权钱交易”的问题。例如，市场经济交往中，经济人认为信任度高，愿意进行交易或放弃一定的利益，而信任度不高或者没有信任度时则不愿意进行交易，更不用说放弃利益，并认为这是一个与权钱交易无关的问题。[10]那么，如果相对人纯粹因为是对某国家工作人员的信任度高或有敬仰之情而给予回扣和手续费，能排除权钱交易的因素，为什么仍然要对之以受贿论呢？其原因也是国家工作人员的职务廉洁性受到侵害或遭受侵害的重大风险。如果考虑到防控职务廉洁性受到侵害的刑事政策在贿赂犯罪中的统一适用，则刑法第385条所规定的“收受型受贿”以及第388条规定的斡旋受贿行为，也应当排除谋利要素。因为任何国家工作人员利用职务上的便利“消极”收受或者“积极”索取、斡旋收受相对人财物，即便没有为他人谋取利益，这种行为本身就侵犯了国家工作人员的职务廉洁性或具有侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险，因而它就具有刑事政策上的犯罪正当化根据，应当构成受贿罪。[11]因此，从刑事政策在立法上的实际情况来看，将收受型受贿罪中的“为他人谋取利益”予以取消更具法律体系逻辑的周全性。

    四、中观视角：从刑法机制探寻内在依据

    在政策、法律和司法的关系上，我们可以说法律介乎于政策和司法实践之间，因此刑事法律相对于刑事政策和具体刑事司法实践来说体现的是一种中观层面。通过对刑法机制这一刑事法律的重要概念的剖析，我们可以刑事法律本身的蕴义来解读受贿罪中利益要件存废问题。

    所谓刑法机能，是指刑法在在其运行中产生的功效和作用。刑法机能可以分为规范机能与社会机能，社会机能又有保护机能和保障机能之分。[12]

    刑法的规范机能是指通过刑法规范而发生的效用。其又分为评价机能和意思决定机能。刑法的评价机能是通过禁止性规范体现出来的，在其本质上是一种否定评价。[13]如果保留“为他人谋取利益”在受贿罪中的要件地位，则将使产生国家工作人员收受了他人财物而不为他人谋取利益的行为不为刑法否定，而国家工作人员收受了他人财物并为他人谋取了正当利益的行为却被刑法否定的效果，这样将使刑法的评价机能自我矛盾，而这种矛盾的根源显然在于“为他人谋取利益”这一要件的存在。相反，如果在贿赂犯罪中取消“为他人谋取利益”的要件，则使社会对只要是利用了职务之便收受了他人财物的行为进行否定评价，并通过刑法予以禁止，不仅起到保护国家工作人员职务行为廉洁性的作用，而且也符合普通公众对贿赂行为的心理理解和对职务行为正当性的心理期望。

    意思决定机能则是对公民行为的规范功能。意思决定机能是通过公民的意志选择决定的，体现了刑法的教育性和威慑性。在贿赂犯罪中，在“利用职务之便”之外增加“为他人谋取利益”作为贿赂犯罪的要件，将会使一些潜在的受贿者产生不谋利而只收钱财的念头以致付之行动，不利于遏制潜在的贿赂犯罪动机，甚至助长一些变相的、隐蔽的、模糊的权钱交易，使钻法律之漏洞的受贿行为有机可乘，贿赂犯罪的手段也可能不断翻新花样，不易查证，严重影响国家机关和国家机关工作人员的形象。[14]

    刑法保护机能是指刑法对社会的保护效用，即刑法通过惩罚犯罪对社会秩序的维护与控制，这是由刑法的社会性质决定的，也是刑法存在的根基，具体表现在对国家利益、社会利益和个人利益的保护。由于贿赂行为严重破坏了国家机关和国家机关工作人员的形象，影响了国家机关的正常公务活动，甚至对政权的稳定和社会的安定产生无法预料的不良影响，最终危害的是广大人民群众的利益。因此，对贿赂行为加强打击根本点还是为了保护国家利益、社会利益和个人利益。而取消受贿罪中的利益要件则正是为了有力打击贿赂犯罪和腐败行为，以体现刑法的保护机能。[15]

    刑法的保障机能是指刑法具有的限制刑罚权的发动，是通过限制国家刑罚权，尤其是限制司法权，从而保障国民个人自由的机能。有人认为在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一要件会侵犯国家工作人员的正当合法权益，会将国家工作人员正常的收受礼金和人情往来的行为“入罪”，这样有违刑法的保障机能。但是由于贿赂犯罪的前提是利用职务上的便利，在此基础上收受贿赂，此种行为已经实然侵害了国家工作人员的职务廉洁性，都应无一例外地予以禁止，因此，它与普通的人情往来和赠与便有本质不同，在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一要件不会使社会公众包括国家工作人员产生“将利用职务上的便利收受贿赂不当入罪”的印象。同时，为了避免不当入罪，在制度和法律上要完善有关公民或单位与国家工作人员之间的这种“赠与”与“接受”之间的规定，以便更周全地保护作为国家工作人员的职务廉洁性和最大限度地保障作为公民的国家工作人员的自由接受赠与的权利。

    五、微观视角：从司法实践评估现实要求

    刑事司法实践是刑事政策和刑事法律的具体化、价值体现和意义所在。一方面，没有实践中的司法，刑事政策和刑事法律将毫无价值，成为一纸空文；另一方面，司法实践又必须以刑事政策和刑事法律为导向和依据，否则将成为无源之水、无本之木。司法实践相对于刑事政策和刑事法律而言，显得具体、形象、客观，可以将其视为微观层面。从这层面进行分析，我们将会对受贿罪利益要件存废问题有更直观的认识和理解。

    (一)从司法实践可操作性的来看

    如果将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，将给控方带来证明难度，不利于打击贿赂犯罪。对于受贿者实际已经为他人谋取了利益，这属于客观存在，对此不难证明，也易于认定；但是对于受贿者还没有为他人谋取利益的情况，要证明其主观上具有“为他人谋取利益”的目的，往往比较困难，甚至是不可能。[16]实践经常会出现以下情形，给司法机关的侦查、认定带来困难。1、“文火熬粥型”：行贿人为了“放长线钓大鱼”，进行长期投资，长期“经营”，待时机成熟，[17]如已与国家工作人员建立了“深厚感情”，然后才提出要求，谋取个人利益，这种长期投资性往往比传统“现货交易”更为隐蔽，也更易得手，其社会危害性比一般贿赂手段有过之而无不及，由于从收取贿赂到谋取利益之间时间跨度大，司法机关在查处这种贿赂犯罪时往往束手无策。有些受贿者因其职权、地位同送礼者有利害关系，虽然送礼者在送财物时没有提出为自己谋取利益的要求，实际上是希望以此取得受贿者的好感，日后需要时，可以给予必要的关照，对于受者而言，其对于送者的意图也应十分清楚，但是彼此“心照不宣”，这种情况在现实中大量存在，但是由于难以查证受贿人存在为他人谋取利益的事实或意图，因此，无论收受贿赂数额多大，影响是如何恶劣，司法机关也无能为力，这无疑是反贿赂犯罪的一大漏洞，为一部分明显违反廉洁要求的以权谋私者留下逃避法律追究的空间；2、“漫长等待型”：如果是受贿人已经收取了行贿人的贿赂，是长期收取，每次的数额不多，行贿人也一直未提出利益要求（认为时机未成熟），更谈不上受贿人的许诺、实行，让人感觉是正常交往，但在此时间段就难以认定受贿人“为他人谋取利益”，受贿和行贿都无法认定。那么是否在行为人已经收取贿赂情况下，非要等到实际发生“为他人谋取利益”，才能认定贿赂犯罪的成立呢？3、“耐心观望型”：有一种情形是，受贿人故意将收取贿赂与谋取利益之间的时间间隔拉长，在为行贿人办事前后都不收受财物，而是等时间长了才收，制造两者之间缺乏联系的假象，使得司法机关的查证变得困难，甚至难以认定。即使理论上，贿赂犯罪行为人难以逃脱法网，但是在司法实践中，时间长了，证据就不易查找、固定，而且危害行为已经发生，比如国家的廉洁制度已经破坏，或行贿人的利益已经谋取，或国家利益已经遭受损失，但只是由于犯罪还未完成，因为“为他人谋取利益”还没出现，所以只好放纵了罪犯。贿赂犯罪多表现为一对一的情况，如果受贿人和行贿人都不承认,“为他人谋取利益”又没有外化为客观行为，如何来认定？而我国刑法对贿赂双方都惩处，这就会使双方较易结成信任同盟，都不会供出对方。这就是贿赂犯罪难以发现，而发现后又难以追究刑事责任的症结所在如果取消“为他人谋取利益”这一要件要素，就大大减轻了司法机关的证明责任，可以有力打击贿赂犯罪。

    （二）从法律适用的尴尬困境来看

    如果将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，可能在司法实践中会出现一些尴尬。司法实践中会出现以下情形。1、“收钱不办事型”:比如有国家工作人员收受钱财后没有许诺也没有实际为送礼人谋利益时，都应得出该国家工作人员不构成犯罪的结论。[18]但事实上国家工作人员收受较大财物的行为显然有社会危害性，即侵害了国家工作人员职务的廉洁性。2、“趋利避害型”：如国家工作人员在履行职务过程中，收取了请托人的财物，而请托人的要求办理的利益是合法和合规的，如果该国家工作人员在收受财物时没有任何许诺，最后严格按照法律、法规办理该公务，请托人的利益实现了，则该国家工作人员构成受贿罪，因为他利用职务之便收受了他人财物，且有“为他人谋取利益”的实际行为；但是如果该国家工作人员没有严格依法执行公务，那么，当事人的利益没有实现，甚至遭受重大损失（也可能使国家、社会利益遭受重大损失），这时该国家工作人员却不构成受贿罪，因为他没有“为他人谋取利益”的实行行为，不符合受贿罪的犯罪构成，当然，如果该行为符合渎职罪的犯罪构成，则该国家工作人员可能构成渎职罪。[19]这样就会产生一个悖论：在受贿罪中，只要没有为他人谋取利益，就算对国家、社会和人民群众的利益造成重大危害也不构成贿赂犯罪。而即使构成渎职罪，刑罚处罚也相对轻缓得多；3、“故意帮倒忙型”：也有国家工作人员在对方给予财物较少而心有不满和本身对请托方有很大意见的情况下，不仅不给对方谋取利益，反而“更加严格” 的办理请托事务或“帮倒忙”，使请托人遭受不应有的损失。[20]因此，在“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件的情况下，可能存在行为人为他人不谋利（甚至是故意采取手段使对相对方遭受损失）则不构成犯罪；谋利却构成犯罪（甚至是为他人谋取的合法正当利益）这样一种尴尬局面。另外，由于理论界和司法实务界对“为他人谋取利益”的定性还存在较大争议，如果审判人员对“为他人谋取利益”这一要件究竟是主观要件还是客观要件持有不同的观点，就会影响到案件的统一处理，影响到刑法的公平性，不利于彰显法律面前人人平等基本司法理念和原则。而且，由于许诺“为他人谋取利益”不易证明，如果行为人主动承认了，则将其定为受贿罪；如果行为人不承认，司法机关也无法查证，则不能定为受贿罪，这也将导致法律适用上的不公平。如果取消“为他人谋取利益”这一要件，就可以解决实践中的做法与法律规定之间的不一致的困窘，使司法机关从要么放纵犯罪人，要么违反刑法定原则的两难境地中解脱出来，也将避免在司法适用上出现同案不同判的尴尬局面。

    六、余论

    考察世界各国有关贿赂犯罪之立法模式，无论是大陆法系还是英美法系，大多数国家都没有将受贿人为行贿人谋取利益为受贿罪之要件，如德国、奥地利、日本、韩国、丹麦、美国以及我国香港特别行政区、台湾地区等；而只有俄罗斯、印度、新加坡等少数国家规定构成受贿罪须以为行贿人谋取利益为要件。

    综上所述，在受贿罪中，为他人谋取利益与否，谋取的是何种利益，只应成为影响受贿行为社会危害性程度的情节因素，而不能改变受贿罪的本质。取消受贿罪中“为他人谋取利益”这一要件，合乎贿赂犯罪之法益，具有刑事政策之根据，体现刑法机能之内涵，有利于突破司法实践之困境，也符合世界各国刑事立法之主流，实属理论和现实之呼唤。那么，在取消受贿罪中“为他人谋取利益”之后如何重构受贿罪条款？本文拟作粗浅设想，如把利用职务上的便利而收受了他人财物，作为定性的底线；而将“为他人谋取利益”作为量刑情节来看待，对谋取利益的状况、谋取利益的性质和收受贿赂的数额作为区分不同量刑档次的依据：已经许诺，但尚未实际进行；已经实施，但实际未为他人谋取利益；已为他人谋取了部分利益，还未完全实现；已经实施实际上也为他人谋取了所要求的利益作为不同档次量刑情节。对谋取的利益是正当的、合法的、不正当的、非法的也作为不同档次的量刑情节。具体设计上可以将无法证明有为他人谋取利益的意图、受贿数额在5000元至10000元作为一个量刑档次；已经许诺谋取合法利益、尚未实际进行、且受贿数额在5000元至10000元与无法证明有为他人谋取利益的意图、受贿数额在10000元至30000元作为同一个量刑档次；以此类推。如此，对受贿罪的刑事惩罚将更具有针对性和操作性，同时做到不同情节不同处罚，体现出刑法的公正性。当然此种模式设计还需进一步研究，本文不作进一步探析。

注释

[1]张明楷著:《刑法学》,法律出版社2004年版,第933页。

[2]陈兴良著:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002版,第87页。

[3]张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2003版,第235页。

[4]王俊平著:《受贿罪研究》,人民法院出版社2003年版,第124～125页。

[5]周洪波著:《贿赂犯罪若干问题的司法认定》，载《刑事司法指南》第28集，第24页。

[6]许发民著:《风险社会的价值选择与客观归责论》,载《刑事法学》2009年第1期,第32页。

[7]肖扬主编,《贿赂犯罪研究》,法律出版社1998年版,第166页。

[8]赵秉志著:《贪污贿赂及相关犯罪认定处理》,中国方正出版社1998版,第198页。

[9]魏东著:《刑法各论若干前沿问题要论》,人民法院出版社2005年版,第393页。

[10]游伟著:《论受贿罪构成要件中“为他人谋取利益”》,载《政治与法律》2000年第6期,第19页。

[11]魏东著:《刑法各论若干前沿问题要论》人民法院出版社2005年版,第393页。

[12]陈兴良著:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002版,第87页。

[13]高铭暄著:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第257页。

[14]朱建华著:《商业贿赂犯罪的司法认定若干问题研究》,载《深圳大学学报》2007年第2期,第74页。

[15]陈兴良著:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002版,第87页。

[16]黄京平著:《贪污贿赂犯罪原则及实践》,载《法学论坛》第2004年第4期,第35页。

[17]游伟著:《论受贿罪构成要件中“为他人谋取利益”》,载《政治与法律》2000年第6期,第19页。

[18]黄京平著:《贪污贿赂犯罪原则及实践》,载《法学论坛》2004年第4期,第35页。

[19]徐留成著:《受贿罪疑难问题研究》,载《刑事法学》2009年第1期,第78页。

[20]朱建华:《商业贿赂犯罪的司法认定若干问题研究》,载《深圳大学学报》2007年第2期,第74页。

作者单位：宜昌市中级人民法院   

本文获全省法院第十九届学术讨论会优秀奖

湖北省法官协会第三届湖北法官论坛二等奖