一、对刑事自由裁量权限制之必要性

    由于自由裁量是法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确和合理的。这样，有学者就认为法官的自由裁量权是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。”这是相对于规则主义给自由裁量权下的定义，反映了自由裁量权是为了克服规则主义的顽疾法律的抽象性、规范性、滞后性与社会生活的多样性、不可预测性、变化性之间的矛盾而产生的。我国是成文法国家，政权体制决定了司法机关没有立法权，法官没有超越法律自由裁量的空间。所以我国法官的自由裁量权仅指在法律规定的可供选择的处理结果中，依据案件事实，在个人法律意识支配下选择作出裁判的权力。

    罪刑法定是我国刑法的基本原则，要求法院的判决必须以法律的明确规定为前提，无权扩大犯罪行为的种类及改变法定的量刑幅度，所以，我国法官在刑事审判中的自由裁量权受到更多的立法限制。但罪刑法定必须经由动态的司法裁量才能得到具体的实现，这种转变离不开法官自由裁量权的发挥，综合刑法第三条、第五条、第六十一条的规定，不难看出我国刑法所贯彻的是相对罪刑法定原则，即在确定“罪刑法定”原则的同时，又确立了“罪刑相适应”原则，突出了法官在案件裁量中的认识作用。分析我国刑法罪则和罚则，可以看出我国刑法赋予法官的自由裁量权仅限于“量刑”,对于“定罪”则严格以“构成要件”来依法对照。

    刑事司法的自由裁量权是一把双刃剑，它克服了成文法之局限性，调和了僵化的法律条文和生动活泼的社会实践之间的矛盾，有利于法官发挥主观能动性，追求良好的社会效果和法律效果的统一，但同时也要看到由于不同的法官，其个人经历、专业素养、知识水平等方面的不同，极可能带来量刑的差异。所以，对法官的自由裁量权进行适当的规范和限制，又显得十分重要。首先，刑法罚则的量刑幅度较大，没有具体的可操作性的量刑标准，罪刑相适应原则难以把握，需要对裁量权进行适当的限制。我国刑法仅对绑架(致人死亡)、劫机(造成严重后果)、拐卖妇女儿童(情节特别严重)罪规定了绝对确定的法定刑，绝大多数罪采取了相对确定的法定刑，量刑幅度较大，对较多罪规定了跨刑种的法定刑。“以上”、“以下”、“以内”的规定给了法官较大的自由裁量空间，特别是对从重、从轻、减轻处罚的“可以”的多种理解、非监禁刑适用范围的扩大和数罪并罚制度，拓宽了法定刑的区间，更扩充了法官的自由裁量权。在如此广大的自由裁量空间内，如不对法官自由裁量权进行规范和限制，怎么能保证罪刑相适应呢？其次，刑事司法的现状要求对自由裁量权进行适当限制。应该说刑事处罚是刑事诉讼的最终结果，在不适当的处罚面前,“定罪”成了毫无意义的东西，但我国司法界受传统思想影响，重定罪轻量刑、重量刑的合法性轻量刑的适当性的现象非常普遍。如裁判文书中很少对量刑的合法性和适当性予以说明，只要量刑未突破法定刑范围，检察机关就不会抗诉，上级法院就不会改判。检察机关、上级法院对自由裁量权的法律监督缺失，又反过来纵容了一审法官自由裁量的随意性，致使审判不公、量刑失衡、操作无序的现象时有发生。究其原因，检察机关、上级法院对量刑的适当性标准难以把握，只要不超出刑法罚则规定的范围，就没有明确的标准评价判决是否公正、处罚是否适当。所以对刑事自由裁量权进行量的规范就显得越来越重要。其三，无限制的裁量权为个别法官徇私枉法办人情案、关系案、金钱案开了方便之门，为司法腐败埋下了隐患。严格说，任何一种权力要想稳健运行都需要规范和制约，自由裁量权也不例外。法官队伍是一个大群体，人员思想素质参差不齐，我们不能够、也不应该将秉公执法的希望寄予法官的自觉行为。从这个意义上讲，限制自由裁量权才能保证权力的正确行使。

    刑事司法中的量刑失衡在很大程度上是由于“自由裁量权”造成的。为了将法官的自由裁量权限制在合理的限度内，各国也采取了一些措施。如美国的量刑指南，英国Sterlasclyder大学研制的刑事量刑辅助系统，在我国法律实务界也进行了一些探索，如武汉大学开发的量刑辅助软件、江西省高院制定的量刑指导规则，笔者所在法院最近也出台了规范赌博犯罪的量刑指导意见等。因为法律制度不同，外国的措施难以适合我国的司法实践；我国采取的办法也因方法过于抽象而效果不佳。防止自由裁量权的滥用，必须联系其产生的原因和造成的后果去寻找解决问题的方法。

    二、用先例判决限制自由裁量权是一种理性选择

    我国的刑事审判制度，并不承认刑事审判中可以进行个案比较。随着学术讨论的深入和司法实践的迫切需要，最高人民法院“二五改革纲要”提出要建立“案例指导制度”,确立了“制定法为主，案例指导为辅”的刑事法律适用模式。纲要中所说的“案例”仅指最高人民法院通过特定渠道发布的案例。但作者认为对后判决有影响作用的应是所有生效的各层级法院的判决。“只要没有被后来的判决明确推翻，任何生效判决都应具有先例价值，因而都应被以后的判决遵循”。只有要案例间相冲突时，才有选择适用的问题，不然无效力高低之分。从问题的反面分析,“自相矛盾”比“相互矛盾”更难让人接受。为以示区别，本文使用“先例判决”的称谓。

    “遵先例判决”就是要求在个案比例中体现刑事审判的公平性。它相对于成文法的抽象、概括性规定，内容具体，可比性强，便于操作、适用，特别是能让人体会到法律的公正，利于当事人服判息诉。它将存在于第一位法官心中不稳定、不完备、不自觉地量刑标准，上升为一种具体的、完备的、稳定的量刑标准，正好弥补了自由裁量权的不足。用“先例判决”之长克“自由裁量权”之短，必能取得事半功倍的效果。

    首先，用先例判决限制刑事自由裁量权是实现量刑均衡的必然要求。量刑均衡是“法律面前人人平等”的宪法原则在刑事罚则方面的具体要求。公平和正义是法律的灵魂，法律应该追求结果的同一性，也就是相同的事实，应当在大体上做同一的规范评价，决不允许相同的法律事实由于时间、地点及行为人身份的差异等因素，而实行同罪异罚。每一个犯罪，按其社会危害性和刑事责任的大小，理论上均应与一个确定的刑罚种类和刑期，一罪应受的处罚，不能重于更重的犯罪应受的处罚，也不能轻于更轻的犯罪应受的处罚，这就是罪刑相适应和量刑均衡的要求，是一种应然的理想状态，但现实正如前所述，法律给予绝大部分犯罪的处罚标准不是唯一的，需要法官参与个人的意志作出选择，而不同的法官对同一事物又不可能有完全相同的认识，所以轻重不一、量刑失衡成为不可避免。刚好先例判决有平衡个案的优势，能调和这对应然和突然间的矛盾，个案间的平衡必将汇成整体量刑均衡的态势。

    其次，可以有效地防止法官自由裁量权的滥用，减少司法腐败。正因为刑法罚则规定的刑幅较宽，给法官留下了极大的自由裁量空间，量刑的不确定性增加了法官裁判的随意性，更为有的法官在自由裁量的掩盖下徇私利、私情创造了条件。先例判决在“阳光”下接受公众的监督，成为一杆方便、公开的“公平秤”,增加了处罚标准的明确性，大大限缩了法官的自由裁量权，抑制了法官的裁量随意性。审理类似未决案件的法官处理案件时，会考虑违反先例判决的后果和风险，从而限制法官滥用裁判权，避免或相对减少矛盾裁判现象的发生，尤其是在我国法官素质良莠不齐的特殊国情下，先例判决的指导更显得不可或缺。如果说自由裁量权仰赖的是法官的精英化和高素质，那么我国法官素质参差不齐的状况是确立先例判决制度的现实需求。

    再次，有利于增强司法的公信力。法治社会奉行司法最终解决原则，法院要想有效地发挥作用，就必须赢得社会公众的信任，具有很强的公信力。我国刑事审判中，由于缺乏相应的规则限制，少数法官打着自由裁量的幌子搞“暗箱操作”、专横擅断，个别人的司法腐败极大地损害了法院的公信力。“同案不同判”的现象导致了司法秩序的混乱，更加剧了司法公信力的下降。先例判决的优势就在于为人们提供了一个相对确定的、可操作性的且无歧义的量刑标准，它以先例判决的结果来规范法官的裁量活动，有利于防止恣意专断、幕后操作，提高司法的透明度。社会公众也可以从中获得较明确的心理预期、切身深受法律的公平，有利于化解或消弭当事人对审判的不满，恢复公众对审判的信任，从而增强裁判的可接受性和司法的公信力。

    三、先例判决限制自由裁量权之方法

    理论是为实践服务的，离开了实践性基础，理论也就成了空洞而无价值的东西。那么先例判决到底如何限制刑事自由裁量权呢？笔者认为主要是如何选择先例判决、先例判决与未决案如何比较及先例判决的影响力三个方面的问题。

    挑选最相类似的先例判决，是实现对自由裁量权有效限制的基础。世界上不可能出现两个完全一样的案件，也就没有一个可供法官照搬照抄的先例判决。未决案件是特定的，而先例判决包括各层级法院生效的众多裁判，只有筛选出与未决案件最相类似的案件，才有参照适用的价值。网络的发展和审判结果公开制度为法官查找最相类似的案件提供了方便和现实可能性。最相类似的案件标准是：一是案由相同；二是按不同的案件类型挑选对量刑起关键作用的因素相近的案件，如对数量犯偷税罪、盗窃罪选择偷税额、盗窃价值相当的案件，对结果犯伤害罪、强奸罪选择造成相似后果的案件，而对于侮辱罪、寻衅滋事等情节犯，则选择情节同等恶劣的案件。最相类似的案件可以是一件或多件，在几件类似案件处罚相冲突时，应按上级法院的判决优于下级法院的判决、近期判决优于远期判决、本地法院判决优于外地法院判决的原则选择适用。这样的先例判决更具有针对性、可比性，实现其限制功能。

    区分影响量刑因素的权重，综合比对先例判决与未决案件异同点，是实现先例判决限制自由裁量权的关键。我国刑法贯彻的是报应主义和目的主义相结合的并含主义量刑思想，社会危害性和人身危险性是决定犯罪人刑罚的因素，所以，要进行比较首先必须全面地厘清先例判决和未决案件中决定量刑的要素，如体现社会危害性的侵犯的客体、造成的后果、影响的范围等，反映人身危险程度的犯罪前后表现、认罪态度、主观恶性等，在此基础上，找出二案量刑要素的不同点；其次是分析先例判决与未决案件不同量刑要素对量刑的影响程度，既要重视该要素的影响作用，又要分析其产生作用的原因和理由。一般来讲，犯罪构成要素比法定情节对量刑的影响要大，法定量刑情节又比酌定量刑情节对量刑的影响大些。只有在弄清二案间量刑要素的不同和不同要素对量刑的影响后，才能在先例判决的基础上形成对未决案的裁量意见。综上，先例判决是通过与未决案件的量刑因素的比较来实现对自由裁量权的限制的。

    正确理解先例判决的效力，是实现其对自由裁量权的限制的保障。先例判决不同于英美体系的“判例”,不具有法律上的拘束力，只能通过对成文法规范的解释、推理的正确性来说服法官，使法官在遇到相同或类似案件时做出相同或类似的处理。基于此，虽然先例判决不能成为判决援引的依据，但必须给予先例判决足够的重视，特别是要作出不同的处理时，应通过案件审理报告、合议庭笔录等适当形式充分阐释其理由。同时，先例判决的价值在于我们假定其为与社会危害性和刑事责任大小相对应的确定的刑种的刑期，但先例判决是一个案，必然要体现法官的个人意志，不可能达到理想的应然状态，只能通过不断的修正而逐渐接近应然状态。所以，在先例判决限制法官自由裁量权的同时，法官也不能丧失主观能动性。只有先例判决的限制作用与法官自由裁量权的良性互动，才能实现法律与社会需要的动态统一与均衡。

    须说明的是，社会治安状况和经济发展状况等案外因素也会对量刑产生影响，在遵先例判决时，对这些影响量刑的案外因素应有所体现。

    限制自由裁量权的方法很多，但最好的办法属加强法官教育、提高法官素质，这者是治本之策。对一个好的法官，规则越抽象越好；对一个差的法官，规则越具体越好。在现有的法官队伍状况下，先例判决制度不失为最好的权宜之计，也是无奈之举。每想至此，作者心中不免一丝悲凉……

作者单位：当阳市人民法院   

本文获湖北省法官协会第三届湖北法官论坛三等奖

载湖北省高级法院《法庭内外》2009年第2期