第一部分：关于刑事附带民事诉讼制度的问题探讨

    一、刑事附带民事诉讼制度的产生和发展

    刑事附带民事诉讼制度,源于奴隶社会的赎罪制度。在原始社会末期，赔偿金制度逐渐代替了血亲复仇的习惯，后来演变为奴隶社会赔偿金赎罪的制度。犯罪人向君主缴纳“和平赎罪金”，发展为今天刑法上的罚金制度，而向被害人交纳赎罪金，赔偿损失，则为今日的刑事附带民事诉讼的渊源。现代意义上的刑事附带民事诉讼是在生产力进一步发展，民事流转进一步加强，民事诉讼与刑事诉讼分离，而刑事诉讼被确定为以决定被告人刑罚问题为主要任务之后才出现的。因此，刑事附带民事诉讼是刑事、民事分离的产物，同时也是刑事与民事结合的果实。

    二、当前法院附带民事案件呈现的特点

    (一)案件数量、比例和涉案金额不断增加，且涉案罪名较为集中

    从2007年至2008年对比情况分析，葛洲坝法院在2007年受理一审刑事案件44件，提起附带民事诉讼的案件有4件，占一审案件受案总数的9%，涉及交通肇事案1件，占一审案件受案总数的2%，占提起附带民事诉讼受案总数的25%，涉及伤害案件的有3件，占一审案件受案总数的6.8%，占提起附带民事诉讼受案总数的75%；葛洲坝人民法院在2008年受理一审刑事案件46件，提起附带民事诉讼的案件有7件，占一审案件受案总数的15%，涉及交通肇事案2件，占一审案件受案总数的4%，占提起附带民事诉讼受案总数的29%，涉及伤害案件的有5件，占一审案件受案总数的10.9%，占提起附带民事诉讼受案总数的71%。

    (二)刑事案件规定的审理期限与民事案件规定的审理期限不同步，导致案件审理难度增大

    提起附带民事诉讼的案件往往是在公诉机关向人民法院提起公诉活动后，被害人才提起的一项诉讼活动，被害人为了实现利益的最大化，往往将案件中有关联或者无关联的人均列为当事人，而有些可能涉嫌犯罪的人在逃，导致人民法院送达上的困难，花费了大量的时间和精力，因而导致人民法院审理期限相对延长的事实。其次，附带民事诉讼的其他当事人，有可能要求人民法院按照证据规则的要求形式，进行答辩和举证，因而导致刑事审理期限与民事审理期限事实上的不同步。再次，部分案件民事赔偿部分的证据不完整，需要法院进一步开展调查取证、司法鉴定，也势必导致案件审理难度增大。

     (三)当事人的期望值太高，民事部分调解率低，实际履行的比例不高

    2007年，葛洲坝人民法院审结的附带民事赔偿案件，调解结案的3件（其中撤诉1件），占附带民事案件总数的75 ％；2008年，葛洲坝法院审结的附带民事赔偿案件，调解结案的1件，占附带民事案件总数的14.29 ％，远远低于普通民事案件的调解结案率。

    最高法院对解决刑事附带民事诉讼问题陆续颁布了一些司法解释，由于立法内容的相对薄弱，司法实践中还存在着许多问题。如最高法院在2000年12月19日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款规定:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起的附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。可见，对于刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿是不予支持的。但在实践中，当事人往往是主张的。刑事诉讼法第七十七条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物资损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这一规定是被害人在受到伤害、造成物资损失后，向加害人行使赔偿请求权的法律保证。法律规定了刑事被告人对被害人造成人身或财产损害后，不但要处于相应的刑罚，同时还要承担民事赔偿责任，但在实际的操作过程中，刑事被告人及其家人往往以损失予以赔偿后就可以减轻其刑罚或者只要处以刑罚，就拒绝赔偿来对抗。其次，刑事诉讼法规定被害人要求刑事附带民事诉讼是在案件交付审判时提出，而此时距被害人受害时已有一段时间，在此期间有的被告可能被羁押，有的可能被取保候审等。此时被告人及其家属若想逃避被害人的赔偿，完全有时间转移属被告人所有的财产。

    三、刑事附带民事诉讼的受案范围

    刑事附带民事诉讼的受案范围是法院判定附带民事责任的一项重要依据，只有确定了范围才能对被告人的犯罪行为造成的民事损害，准确地判定承担民事责任的方式及范围。刑事诉讼法第77条虽明确规定了因犯罪行为造成的物质损害可以提起附带民事诉讼，但没有明确物质损害的范围，为此最高人民法院发布了于2000年12月4日最高法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（下称《规定》）。该规定第 1条第1款指出可以提起刑事附带民事诉讼的情况有种：1、人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失的；2、财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。对于第一类讲，《刑法》分则第四章中所规定的罪名，均是侵害公民人身权利和民主权利的犯罪，大部分有可能造成被害人物质损失，如杀人罪、伤害罪、绑架罪以及强奸罪等；对于第二类而言，依照《规定》第5条的规定，这里的物质损失是指财物被犯罪分子毁坏而造成的损失而不是犯罪分子非法占有、处置被害人财产使其遭受的物质损失。《刑法》分则第二章的危害公共安全罪中的大部分犯罪、第三章中的金融诈骗罪、侵犯知识产权罪、以及第六章妨害社会管理秩序罪中一部分犯罪，都有可能造成物质损失的，如交通肇事罪、失火罪、抢劫罪、以及故意毁坏财物罪等。但是，经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，只能通过民事诉讼来解决。《刑法》分则第五章的侵犯财产罪中大部分犯罪都属于《规定》第5条的情形，例如盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等。然而，《规定》的第5条中第1款与第2款相矛盾，这也许是司法解释的缺陷。

   四、附带民事诉讼中损害赔偿的权利主体和义务主体范围

    (一)附带民事诉讼中损害赔偿的权利主体，就是附带民事诉讼的原告人

    根据我国法律，凡因犯罪而遭受物质损失的被害人，就是附带民事诉讼损害赔偿的权利主体，最高法院于1998年6月29日的最高法院审判委员会第989次会议通过了《关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(下称《解释》)作出了相关规定，但是在司法实务中对当事人主体范围的认识还存在着分歧。例如，作为附带民事诉讼原告人的被害人是指直接的受害人，还是间接的受害人？被告人是否包括未犯罪或未被追究刑事责任的其他共同致害人？依照《解释》第84条、第85条规定，刑事附带民事诉讼的提起主体范围包括以下几种： 

    1、遭受物质损失的被害人。因犯罪行为而遭受物质损失是提起附带民事诉讼的前提条件，被害人能可以作为原告提起附带民事诉讼，其必须存在着物质损失且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。这里的犯罪行为是指可能被追诉的行为而不应确指为法院认定为犯罪的行为，因为《刑诉法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”又有《解释》第101条规定“人民法院认定公诉案件的被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。”因此，在刑事案件中，只要遭受物质损失是由刑事诉讼中被追诉的犯罪事实造成的，就可以作为原告人提起附带民事诉讼，而不限于犯罪行为直接作用的犯罪对象，也不管被告人侵害自己的行为是否构成犯罪，也不受该犯罪事实在刑事诉讼中被认定的罪数和罪名的限制。

    2、被害人死亡的，他的法定继承人以及受死亡的被害人赡养或抚养的其他公民。被害人已死亡的，其近亲属以自己名义提起附带民事诉讼必须是因犯罪行为而遭受物质损失的人。对于近亲属的范围，《民法通则》中规定的近亲属范围较《刑诉法》规定的近亲属范围大，在附带民事诉讼中，近亲属的范围如何确定？从《婚姻法》第28条的规定与最高院人民法院在贯彻执行民法通则的意见第147条的规定来看，笔者认为近亲属的范围应以《民法通则》的规定为准，如近亲属对于已死亡的被害人生前存在着抚养关系的，应可以作为提起附带民事诉讼的主体，享有原告人的诉讼地位，还须符合以下条件：         

    (1)被害人的近亲属提起附带民事诉讼，必须是被害人确已死亡情况下进行；(2) 被害人的近亲属能作为原告人提起附带民事诉讼，其必须存在着实际的物质损失且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。

    3、无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人。依《解释》第84条规定，无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人有权提起附带民事诉讼，但这法定代理人的诉讼地位不同于被害人及已死亡被害人的近亲属，此时其身份是诉讼代理人而不是原告人。理由是：

    (1)《解释》第100条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”而依照《民法通则》第12条、第13条规定，无行为能力或限制行能力人的法定代理人是作为诉讼代理人身份进行民事诉讼活动的。法定代理人提起附带民事诉讼的目的是为了维护直接遭受物质损失的被害人(指无行为能力人或限制行能力人)的利益而不是本人的利益。

    (2)《刑诉法》第40条、第82条第2项、第3项、第5项的规定了当事人、法定代理人、诉讼代理人的范围。从而，法定代理人与当事人是不能相提并论，二者的内涵不同，因此，法定代理人不能列作当事人。虽然，无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人能有权提起附带民事诉讼，但其并非是附带民事诉讼标的损害赔偿法律关系的主体，其全部诉讼活动只能以被害人即附带民事诉讼原告人的法定代理人的身份进行，不能以自己的名义作为附带民事诉讼的原告人。

    4、遭受物质损失的国家、集体及其他组织。《刑诉法》第77条第2款的规定是人民检察院提起附带民事诉讼的法律依据。依《解释》第85条规定，人民检察院提附带民事诉讼的前提是国家财产、集体财产遭受损失且受损失的单位未提起附带民事诉讼；附带民事诉讼的范围是国家财产和集体财产并非是其他财产与人身权利。当国家财产、集体财产遭受损失而由人民检察院提起附带民事诉讼时,检察机关具有多重身份，既是公诉人，又是审判监督机关, 人民检察院提起附带民事诉讼是形式上的民事起诉人，但不是实质上的民事原告人。

    (二)刑事附带民事诉讼中损害赔偿的义务主体

     依《解释》第86条规定，刑事附带民事诉讼中损害赔偿的义务主体有以下几种：

    1、刑事被告人。刑事附带民事诉讼被告人一般是指因实施犯罪行为而造成被害人物质损害而由被害人提起民事诉讼的刑事被告人。刑事被告人取得附带民事诉讼被告人的诉讼地位，应具备以下条件：

    (1)刑事被告人的犯罪行为必须造成被害人民事权利的损害；(2)刑事被告人必须对损害负有赔偿责任；(3)附带民事诉讼原告人有赔偿请求，并经司法机关认可。

    2、被告单位。按照我国民法通则的规定，法人的工作人员在执行职务过程中的犯罪行为造成物质损失的赔偿，其责任人为法人，法人是当然的附带民事诉讼被告人。《刑法》第31条规定对单位犯罪一般要实行双罚制，单位、单位直接负责的主管人员和直接责任人员都是刑事的被告人，但在附带民事诉讼中的被告只能是被告单位而不是单位直接负责的主管人员和直接责任人员。

    3、共同致害人。在民事案件中，共同侵权人对被害人承担连带民事赔偿责任，在刑事附带民事诉讼中也不例外。从理论上讲，共同致害人包括被告人、未追究刑事责任的共同致害人和在逃犯，这里所指的共同致害人不包括被告人在内。

    4、其他赔偿主体。《解释》第86条规定了五项赔偿义务主体，第（五）项是对第（一）项至第（四）项规定之外的概括，实际上是一种兜底式的规定。其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为要承担民事赔偿责任，其他单位和个人与被告人之间应存在着某种的特殊关系，才使得被告人的犯罪行为所造成的物质损失由其他单位和个人承担，如雇用、监护、代理、隶属关系等。

    五、附带民事诉讼损害赔偿的请求范围和应注意的问题

    （一）按照刑法和刑事诉讼法的规定，我国目前的刑事附带民事诉讼的请求范围，只限于“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”或者叫做“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失”

    按照民法通则和审判经验，这种损失赔偿的请求范围应当是：

    1、赔偿犯罪行为所造成的财产损失。其中，侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿，受害人因此遭受其他重大损失的，应当予以赔偿。

    2、赔偿因犯罪行为造成公民健康权、生命权损害所致财产上的损失。其中，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费以及因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，除赔偿上述费用以外，并应支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

    （二）人民法院在确定附带民事诉讼中损害赔偿时应注意的问题

    1、被告人和对被告行为负赔偿责任的人实际赔偿能力；

    2、被害人对发案有无过错；

    3、被告人无赔偿能力或赔偿能力不足时，不能强令他的无赔偿责任的亲属代替或辅助他进行赔偿；

    4、一般不应强制被告在服刑期满后，以自己劳动收入进行赔偿；

    5、被告人或对他的行为负赔偿责任的人的赔偿能力，一等应以属于他自己所有或应有的财产为限；

    6、被告是未成年人，应由其家长、监护人负责赔偿；

    7、用以赔偿的财产中不应包括必要的生产工具和本人及其所供养家属的生活必需品；

    8、损失是共同犯罪行为人造成的，应根据各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和所起到的作用及赔偿能力，分别判处各自应付赔偿数。其中有的被告人或其监护人确实无力赔偿的，应当由其他共同被告人连带承担全部赔偿数；

     9、被害人对损害的发生或扩大亦然有过错的，应减轻民事被告人相应的赔偿责任。

    六、提起附带民事诉讼的时间及附带民事诉讼时效的认知

    (一)关于附带民事诉讼提起的时间问题

    刑事诉讼法第七十七条明确规定：被害人在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。所以只要刑事诉讼立案了，不论在任何阶段，均可提起附带民事诉讼。如果案件在侦查过程中，可以向侦查机关提起，如果案件在审查起诉过程中，可以向检察机关提起，如果案件已移交法院则应向人民法院提起。被害人因种种原因没有在上述阶段提起附带民事诉讼的，而是在案件审结后，又提起附带民事诉讼的，按照刑事诉讼法第七十七条规定，人民法院不能再作为刑事附带民事诉讼予以受理。如果人民法院认为被害人的物质损失应当由被告人负责赔偿，只能作为民事案件，应按民事诉讼程序受理并依法作出处理。在此特别需要说明的，被害人往往提起刑事附带民事诉讼的阶段，仅仅反映在案件已移交法院时才提出，因此，公安和司法机关应加大这方面的工作力度和宣传教导工作，应主动告知有关人员提起附带民事诉讼的权利和时机。

    (二)关于附带民事诉讼审理时效问题

    刑事诉讼法第一百六十八条规定：人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。这是法律明确规定刑事案件的审理期限。而附带民事诉讼审理时效问题，刑事诉讼法虽然没有作出相关规定，但原则上是适用刑事法律的规定的，实际操作中，承办人也是比照刑事规定的审理期限执行的。我们知道，附带民事诉讼的本质应当属于民事赔偿诉讼，按照民事诉讼法的要求人民法院适用简易程序审理的案件和审理普通程序的案件，应分别在立案之日起三个月内审结和六个月内审结。由于刑事诉讼法和民事诉讼法审理时效划分的不同，人民法院有可能在审理时效上，剥夺了其他附带民事诉讼当事人应充分享有的民事诉讼时效的权利，特别是最高人民法院颁布实施的证据规则实行后，关于举证期限的限制后，情形更加突出，如何合理解决诉讼时效可能存在着冲突，是我国立法解决的方向。

    七、被告人是否存在反诉权的认识

    在附带民事诉讼中，对被告人是否具有反诉权问题的争论，观点不一，有的认为被告人不具有反诉权（称之为“否定说”），有的认为被告人应具有反诉权（称之为“肯定说”）。笔者倾向肯定说，理由是：

    (一)附带民事诉讼的本质是民事诉讼，依《解释》第100条规定，对附带民事诉讼的实体问题、程序的处理，应按民事实体法问题、程序法的规定来处理。在民事案件中，被告可对原告进行反诉。可见，在附带民事诉讼案件中，被告人对原告人进行反诉也是于法有据的；

    (二)《解释》第266条规定“在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二人民审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”二审程序是一审程序的延伸，既然二审允许民事被告人提出反诉，那么在一审中也应允许民事被告人提出反诉；

    (三)在民事诉讼中，双方当事人的诉讼地位是平等的，不能因民事诉讼依附于刑事而剥夺了民事被告人应有的诉讼权利，不利于对民事被告人的人权保护；

    (四)设立附带民事诉讼制度的目的是为了提高诉讼效率和效益，如不允许民事被告人提出反诉，被告人对原告人的反诉请求要另行通过民事诉讼来解决，反而增加诉累，不利于诉讼程序的简化，降低诉讼效率。

    第二部分：关于行政附带民事诉讼制度的问题探讨

    一、行政赔偿的理论依据与行政赔偿的诉讼程序

    行政赔偿诉讼是行政诉讼的重要组成部分,《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应首先由行政机关解决，对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解”。该法条的特征表明：

    (一)被告必须是行使行政管理权的行政机关；

    (二)行政诉讼的标的是行政机关的具体行政行为；

    (三)提起行政诉讼的前提是公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，其目的是要求行政机关进行损害赔偿；

    (四)必须向人民法院起诉，由人民法院依法立案受理。该法条的意义表明，行政机关处理是行政侵权的必然程序。只有当公民、法人或者其他组织已向行政机关提出赔偿要求，未得到答复或满意答复的情况下，人民法院才可以受理其侵权赔偿诉讼请求

    二、行政附带民事诉讼制度的调解原则

    我们知道人民法院在审理行政诉讼过程中，对行政诉讼是依法不得进行调解的，但对涉及附带赔偿时，人民法院是可以对当事人双方进行调解的，也就是说，人民法院就行政赔偿的数额、方式、时间等是可以达成和解协议的。为什么行政附带民事诉讼制度可以适用调解原则，这是因为行政侵权赔偿诉讼并不涉及行政权力的行使问题，对于与行政权力直接相关的一般行政诉讼案件，人民法院不能适用调解。而对于侵权赔偿问题，由于它并不直接与行政权力行使相联系，更多的情况下它还涉及到行政机关工作人员的个人责任问题。还有一点，从根本上说，一般行政诉讼的宗旨是为了确认有关具体行政行为的合法与否，应完全以法律为准绳，而侵权赔偿诉讼的根本宗旨是解决赔偿问题，是通过对争议双方主张和理由的综合考虑，确定赔偿的方式和数额，在不违反法律和社会公共利益的前提下，应允许争议双方自行和解或者人民法院适用调解。

参考文献：

1、陈殿福著：《浅议刑事附带民事诉讼当事人的范围》。

2、湖北省高级人民法院研究室著：《刑事附带民事诉讼若干问题研究》。

3、张忠斌著：《刑事附带民事诉讼中赔偿问题的探讨》。

4、姚莉著：《刑事附带民事诉讼若干问题的法律适用》。

5、郭明瑞等人主编：《中国损害赔偿全书》。

6、2007年第5、6、7期《宜昌审判》。

7、2005年第9期《法律适用》。

8、高法平等主编:《新刑事诉讼法实用问答》，人民法院出版社1996年版，第183至200页。

作者单位：葛洲坝人民法院    

本文获湖北省法官协会第三届湖北法官论坛三等奖