一、刑法格调之立意

    （一）格调与法律格调

    所谓格调，辞海的释义主要有两种，其一从文学艺术上论，指相应艺术特点的综合表现；其二从修养品性上论，指人的风骨与品格。笔者以为，不若将二者含义借用而来，就此探讨一些关于法律以及刑法的品性、风格，对于相对生硬理性的法学理论与司法实务的研究，或许能随之带来一丝感性的气息。换而言之，将空乏的法律条文与繁杂的司法实务予以拟人化研究，细数法律乃至刑法之所应有的品行与立场，研判其作为大众行为准则规范所应保持的内在品质与涵养，对于恰当理解与适用法律条文有着极大裨益。

    本文所论法律格调，即法律作为调整一定社会关系的规范所具备的品质和特性的综合表征。法律的格调，是法律作为一种规范体系在司法实务中对社会大众所应持的一种基本态度，同时也应该是法律学者理论研究和司法实务工作者在适用法律过程中所应把握的法律基本精神。概言之，所谓法律的格调即是以拟人化的视角来研判“法之为法”的精神内涵。

    著名法学教授李龙先生力著《良法论》，是对法律格调的定性式研究，在国内较早的系统阐述了法律品性中所应持的“善与恶”。在近年来积极推进科学发展、切实关注以人为本的正确导向下，学界又提出“人本法律观”的概念，认为“人本法律观既是法律本身发展的必然结局， 也是用发展着的马克思主义认识法律现象的科学结论” ，[1]论证了人是法律之本的原理，阐述了法律因人而产生，又必将回归于人的理念 。[2]可以说，这些著述均揭示着法律的内在蕴涵，是对法律格调的挖掘与阐释，为法律学人如何理解并恰当适用法律给予了正确指引。

    （二）刑法之格调

    明确了何谓法律格调，那么不妨借此探讨一番刑法格调的命题。刑法作为公法，在我国法律体系中具有极其特别的地位，其所调整的对象主要是对社会具有一定危害的犯罪行为 。[3]一般而言，法律是调整各种社会关系的最后手段，可以说是社会规范之中的最底线条款。那么，作为法律体系之中的刑法，又是底线条款的底线了。而且，刑法在调整社会关系的过程中具有一定的侵犯性，注重对犯罪人的惩罚与教育，是极具强势的法律规范。所以，如何恰当的适用刑法规范，科处恰如其分的刑罚，更显得极为重要。而引入刑法格调的理念，真正从刑法的品性和内蕴中理解其精神，从而保证在司法实务中恰切的适用刑法、科处刑罚，真正实现社会主义刑事法律政策的立意与宗旨。

    相应地，刑法格调即刑法及刑事政策面对社会受众所持的基本态度和品质之谓。细言之，一则是刑法条文之中所包涵的立法者本意，尤其是指立法者对刑法在调整社会关系时所应持的立场和态度；二则是立法者对司法人员在适用刑法对受众科以惩罚时的潜在期许。刑法格调，与立法本意渊源颇深，在很大程度上都体现着立法者的旨意所在。但是，刑法格调又并非刑法立法本意的同义词。所谓刑法格调则强调刑法作为一个拟人化的独立个体，在面对受众时所应具有的基本品性和立场。某种层面而言，刑法格调的基本状况直接体现了一国刑法体系的基本价值倾向，乃至于执政者在法律层面上于广大民众的态度。众所周知，法律之真正价值在于实践。那么，如何确保刑法条文被正确合理的适用于司法实践之中，最关键则是实务界乃至理论界对于刑法基本精神的领会。可以说，司法者对刑法格调的理解，直接决定着其在刑事司法实践中的价值取向与行为方式。

    二、以谦抑为代表的刑法格调

    （一）刑法格调的范畴

    提出刑法格调的概念之后，首要的任务则是厘清其命题的范畴，即何为刑法之格调。刑法是法，“法是社会生活的行为准则（规范）。社会是从事共同生活的人的集团， 如果各人恣意行为就不可能构成共同生活。因此， 人既然要共同生活， 理所当然应有行为规范（社会生活的准则）”[4] 。刑法是规范，规范即意味着人类共同生活应遵循一定之行动准则， 如道德规范、宗教规范、习惯等社会生活规范。刑法规范作为法律规范之一种， 系以阐明符合一定构成要件之犯罪行为， 并赋之以刑法后果为其基本形态。作为行为规范， 刑法规范系属禁止为一定作为或者不作为， 或者命令为一定之作为或不作为， 因此既系禁止规范， 又系命令规范。刑法上之命令与禁止， 使人民负有不可为违法行为之义务， 即赋予国民意思判断并进而做出意思决定之标准， 因此， 刑法亦系意思决定规范 。[5]由此观之，刑法具有公法、伦理法、强行法、国内法的品格。

    著名法学家伯尔曼曾谈道：法律必须被信仰，否则就形同虚设。然而作为现代社会中一部被信仰的法律，必然不应是冰冷而生硬的。美国法学家昂格尔指出:法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律所表达的价值；人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的，而不是靠强制实施规则所必然伴随的威胁 [6]。由此而及我国社会主义刑法所追求的格调与旨趣，必然不是赤裸裸的暴力与恐吓，而是较之资本主义国家刑法更为人道与谦和，力求人权与秩序等价值的有机统一，在刑事司法中更加强调宽严相济。如上所述，理性、人道、谦和、宽严相济也应该是刑法格调所应具备的内涵。

    （二）谦抑之所以为刑法格调

    如上所述，刑法作为法律的“第二道防线”，必然具有一定的苛严性、惩罚性，所以也决定了在选择由刑法调整的社会关系时具有相应的保守性，即所谓的刑罚具有不完整性，引申为刑法格言就是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，从而借以保证刑法不会过多的干涉普遍的社会生活。那么，从这一角度而言，拟人态的刑法人格就应该是含蓄而内敛的，处于被动防守的地位。而与这一品性相应的正是刑法的谦抑品质了。

    谦抑作为现代刑法的基本理念，是指刑法在调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。其内容体现为刑法的补充性、不完整性和宽容性三个方面[7]。由于刑法谦抑以刑法的谦卑退让为基本立场， 主张最大限度地约束和限制国家的刑罚权，以充分保障公民的人权与自由，因此，被认为是刑事法治理念的重要组成部分之一， 是刑事法治精神的具体体现和深化。由此可见，谦抑作为刑事法治精神的内涵，在一定程度上阐释了刑法所应具有的品性与涵养，理应成为刑法格调的内涵之一。

    作为刑法格调的重要内涵，刑法谦抑要在实践中充分发挥其导向、制约、整合、评价和进化等诸多功能，必须经历从理想到现实，从理念上的认同到实践中遵行的演进过程。这一演进过程也就是刑法谦抑品质在以法律人为代表的社会公众的观念体系中得以真正感知、理解和认同。在法学界，尽管学者们对刑法谦抑的概念表述、内涵界定、功能定位和实现路径等基本理论问题的看法不尽一致，但是刑法谦抑所蕴含的严格限制国家刑罚权力的基本精神已经得到了学者们的高度认同，刑法谦抑对刑法发展的重要导向作用已经得到极大的肯定。而在法律实践主体（主要指立法、司法和行刑人员）和广大民众中，刑法谦抑品质的影响力和认同度还比较低[8]。随着刑法谦抑的倡导和弘扬，司法实践主体虽然已经对刑法谦抑的主旨形成了初步的认识。

    三、作为刑法格调的谦抑

    （一）谦抑之内涵

    “谦抑”一词古已有之，一些古籍文献之中咸有提及，但在现代汉语中却比较少见，甚而《辞海》、《词源》、《现代汉语词典》等都未收录该词。“谦抑”一词引入刑法语境之中，主要散见于近年来我国学者发表的一些论文或专著之中，在我国刑法学教材中也没有专门论述。谦抑这一提法系来自国外，主要是日本，日本学者多使用“谦抑主义”一词。

    “所谓‘谦抑’，系谦让抑制之意。”日本学者小暮得雄将谦抑一词解释为：谦抑主义“可以说是必罚主义的否定，是干涉主义的排斥。它自然而然是恣意与苛酷的共同否定。所谓谦抑，的确不外乎过大的干涉与必罚进而恣意与苛酷的反题。”从其否定性的解释可以了解谦抑主义的含意。刑法谦抑原则的内容，日本学者一般认为有三方面，即刑法的补充性、片断性和宽容性。从谦抑主义可推导出“刑法的补充性”、“刑法的片断性”与“刑法的宽容性”。即像李斯特所说的那样“最好的社会政策是最好的刑事政策”，仅仅以刑法为手段不可能抑止犯罪，并且因为刑罚是剥夺人的自由、财产等极苛酷的制裁，应当限于为了防止犯罪的“最后的手段”（刑法的补充性）。基于刑法的规制不应当波及生活领域的各个方面，对维持社会秩序来说应当限于必要的最小限度的领域（刑法的片断性）。再者，犯罪即使是现行的，在衡量法益保护之后，只要不能认为是必要不得已的情况，就应当重视宽容精神而慎重处罚（刑法的宽容性）。[9]这样，谦抑主义是以刑法的补充性、片断性和宽容性为内容，成为刑法的立法和解释的原理。根据以上论述，我们可以就刑法之谦抑作一个基本界定，即所谓刑法的谦抑，是指刑法的适用要受到限制，必须慎重、谦虚、内敛，而非张扬、外放、主动，它并非掌管一切的万能法，而是只能在一定范围内补充适用。具体来说，刑法谦抑具有三个方面的含义，即刑法的补充性、刑法的不完整性、刑法的宽容性。

    1、刑法谦抑之补充性。刑法的补充性，又称刑法的第二次性，指刑事制裁是为了防止犯罪的最后的手段[10]。刑法的补充性是从刑法调整社会关系的位次而言，因为对于社会生活中各种法益的保护不仅仅在于刑法，而是在于整个社会法律体系。尤其特别的是，在法律对社会法益进行保护的时候，刑法的位次是靠后的，即是所谓的“刑法作为法律的最后一道防线”。换言之，刑法发挥作用必然是相关行为危及到社会安全，已然达到犯罪的程度，亟待需要刑法的惩罚性措施介入的情形。从理论角度分析，强调刑法的补充性，是要求刑法（包括其他法律）在社会生活中保持矜持，在社会自身足以调和的矛盾纠纷中不宜过多介入，从而避免强制性措施对社会和谐与和平的干扰与破坏。有学者认为，从国家的性质看，在现代社会里，国家的功能仅是通过良好的公共权力体系对市场机制予以间接调节，并以具有普遍性、规范性和强制性的法律体系作为其宏观调控的保障；但国家不能仅依靠作为最后防线的刑事规范的调控或扩大其调控范围来实现自己的调控目标[11]。而且，因刑法具有最后手段性和最强烈性，具有一定的负面价值，因而这决定了刑法不应将社会上存在的各种危害行为全部纳入调控范围[12]。所以，刑法作为保护社会法益的最后手段，当且仅当其他法律不能充分保护该法益时，才适用刑法保护。

    2、刑法谦抑之不完整性。所谓刑法的不完整性，即刑法的片断性。其基本内涵主要包含两层意思：一是刑法保护的时间上的间断性，一是刑法保护的过程上的阶段性。概言之，作为一门以“保护法益与人权保障为整体目的”的部门法[13]，刑法不可能时时处处、至始至终的发挥作用。这一性质与其补充性相辅相成，同样体现了刑法保护法益和调整社会关系时具有一定的谦让性，只是当重大法益受到侵害或者法益遭到重大侵害时才开始行使其职能。也就是说，只有在其他部门法无法调整而该行为又确实遭受社会的否定性评价必须法律介入的时候，刑法方得以其强硬的姿态以刑罚的方式介入。

   3、刑法谦抑之宽容性。如果说刑法的补充性是刑法在选择其所保护的法益或者社会关系时特有的矜持，那么刑法的宽容性则是刑法在面对法益受到侵害后决定是否介入时的矜持。简而言之，刑法的补充性是刑法对于所保护法益的取舍，考虑的是将哪些法益纳入自身保护的范围；而刑法的宽容性则是刑法对于法益受到侵害后的容忍，考虑的是法益受到何种程度的侵害之后方施以刑罚。前者着眼于刑法介入的充分性，后者着眼于刑法介入的必要性。因此，所谓刑法的宽容性，即刑法面对侵害法益的行为时，能不介入便不介入、能处以轻的刑罚便不予重罚。刑法作为法律体系中的“第二道防线”，其手段极尽苛严，也必然要求了刑法必须保有一份宽容的品格，这也之决定了其格调之高低。

    如果说刑法的补充性和不完整性决定了刑法远离社会、对调整社会关系时保持拘谨的态度，那么刑法的宽容性则是刑法面对触犯了其关注法益之后保持的克制与理性。作为刑法格调重要内容的谦抑品质，其所包含的补充性、不完整和宽容性，积极恰当的刻画出了刑法作为一名拟人态的谦谦君子形象。作为一名司法实践者，领会到刑法的这些品质，保证了刑法格调的高雅，真正做到谦虚、谨慎、内敛、矜持、克制、宽忍，那么在适用刑法的过程中必然能更好的领会法律本意，最恰当的引用条文、科处刑罚，实现对犯罪分子的惩处与感化，更符合构建和谐与平和的社会氛围的要求，体现社会主义刑法的优越性。

    （二）谦抑之外延

    上文备述作为刑法格调之重要内涵的刑法谦抑品质，同时分别阐释了刑法谦抑之补充性、不完整性和宽容性内涵。那么，在当前的刑法理论研讨中，哪一些论述或者理念是得以与刑法之谦抑相佐证的呢？笔者以为，纵观当今刑法理论研究的众多论述，体现着刑法谦抑品质的基本观点主要有司法理性、司法宽和以及司法人道[14]。

    其一，关于司法理性。理性，从哲学意义上理解，具有三种不同的意义：⑴作为认识论的理性，它既指作为人类知识的一种类型即通过概念、判断和推理所获得的对事物本质的认识，也是指获得理性知识的能力或认识方法论；⑵作为本体论的理性，指事物的内在规律、事物的本原或本质，导致事物发展变化的最后原因，也指人的本质；⑶作为实践论的理性，既是指实践应当遵循的原则，也是指按照目的要求控制行为以求最大满足的自制能力，还指在实践中进行价值判断以寻求更合理的实践活动的实践方法论[15]。所谓司法理性则主要是从实践论的角度理解，其基础在于对刑事司法本质及规律的准确把握。现代社会对于刑法概念的认识中，犯罪不再是一种单纯的“反社会”行为，其价值具有相对性；刑法的功能不再是单纯的社会保护，而是人权保障与社会保护的统一；刑事司法不再是积极主动地打击和惩罚犯罪，而是消极被动的居中裁判。从这一角度认识，所谓司法理性正是刑法谦抑品质的延伸。依刑法格调而论，司法理性从一定程度上契合了刑法谦抑等优秀品质，体现了刑法的优雅、理性之处，从而使现代社会的刑事法律及政策脱离了旧有的仇视犯罪、合法报复等观念，有利于形成科学的刑法观、犯罪观。

    其二，关于司法宽和。提到宽和，就不得不提到严厉，可见司法宽和正是司法严厉的相对概念。司法宽和，主要体现在刑事司法活动中，即刑事司法活动在法律许可的范围内应当尽可能的宽容、平和，具体说就是司法者在自由裁量的范围内，在犯罪认定上尽可能的从无、从宽，在刑罚裁量上尽可能地少用或不用刑罚。所谓的司法宽和也正是刑法谦抑品质之宽容性和不完整性的体现。在现代社会，苛严的刑罚并不是应对犯罪的唯一方式，大量的社区矫正、刑事和解的出现，化解了一大批轻微刑事犯罪，严刑峻法已经不再是应对犯罪的唯一途径。但是，也有学者提出：仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。既然犯罪可以受到宽恕，那么人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴[16]。所以，在我国的刑事司法实践中，广大学者和实务者提出了“宽严相济”的理念，较为科学的阐明了在刑法适用中对“宽”与“严”的把握，此不赘述。

    其三，关于司法人道。所谓司法人道可以理解为在刑事司法的过程中充分尊重犯罪人的人格尊严，尊重其人权，注重人性关怀。司法人道主要表现在于：⑴避免因量刑注重一般预防而侵犯被告人尊严的现象，注重以报应刑的合理性克服目的刑的缺陷。⑵影响量刑的结果与事实，只能是可以归责的结果与事实。⑶量刑中的避免因间接处罚而侵犯被告人的人权，间接处罚即某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果实施刑罚处罚。⑷严格遵循罪刑相适应、平等适用刑法的原则，明确量刑根据与量刑基准，采用合理的量刑方法，实现公正量刑，从而保障被告人的人权[17]。

    （三）谦抑之实践

    前文通过对刑法谦抑品质的系统阐述，基本阐明了谦抑作为刑法之格调对于我国刑事司法实践的重要意义：从法律功能上，刑法本身具有补充性的特性；从构建和谐社会的实践看来，刑法谦抑品质必将促成更多的和谐因素、减少不和谐因素；从我国刑法文化而言，刑法谦抑中所体现的“慎刑”观念不仅是我国古典法律文化的精髓，也符合了21世纪刑罚价值的基本取向[18]。那么，在当前的刑事司法实践中，我们应该如何去领会并贯彻刑法格调之中的谦抑品质呢？笔者以为可以从“非罪”、“慎罚”和“轻刑”三个方面入手。

    1、刑法的“非罪”。作为一项基本品质，法律具有安定性，体现在刑法领域就是罪刑法定主义。但是可以看到，在近些年的司法实践中，不断有新的罪名补充到我国的刑法典之中，1997年刑法施行以来的先后七次刑法修正案即是明证。著名法学家张明楷教授即指出：⑴对于国民行使宪法权益的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。⑵对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为犯罪。⑶对于得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。⑷对于极为稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律[19]。笔者以为，在社会容忍度日益放大的当今社会，在确保足以有力保障国家利益和一些重大法益以及法益未受到严重的侵害时，不宜过多的将危害行为纳入刑法的调整范围，使之为犯罪行为，从而导致“泛刑化”现象发生，不利于社会的和谐有序发展，有失刑法格调之中的谦抑品质。所以，在规划我国的刑事法律体系的过程中，有必要树立“非罪”的理念，做到能不作为犯罪便不视为罪，将能不定罪的行为排除于刑法调整的范畴。

    2、刑法的“慎罚”。近年来，基于对国家单方司法权力行使的反省和对刑事司法制度改革的展望，刑事和解制度进入人们的视野并逐渐成为法学界的热点话题。刑事和解作为一种解决刑事案件的程序性机制，在尊重受害人，促使被告人认罪悔罪、改过自新等方面显示了其优势，同时，对于刑罚目的和刑法价值的实现也具有不可忽视的意义。刑法的价值在于秩序和安全，刑法价值的实现有赖于良好的立法、诉讼机制以及司法水平和社会环境，在现实条件下，刑法价值只能相对地实现，而刑事和解制度有利于刑法价值的实现。我国悠久的调解历史、“厌讼”的文化传统、新时期宽严相济的刑事政策以及建设和谐社会的目标设定和司法实践中存在和解的事实，均有利于刑事和解制度的生长[20]。同样，社区劳动、社区矫正等措施也逐渐成为刑事司法领域极为关注的话题。可见，寻求一种甚至多种传统刑罚之外的措施来实现对犯罪行为的否定性评价，并实现对犯罪人的合理惩处已经不再是天方夜谭。笔者以为，在这一时代背景之下，势必要求我们重新思考科处刑罚的终极目的所在，无论是采用刑事和解制度还是开展社区矫正，尝试用一些“非刑罚化”的方式来实现对某些犯罪行为的惩处，在坚持依法办事的前提下，采用其他法律或通过其他途径可以解决的，尽量不要通过动用刑法来解决，可以用非刑措施代替刑罚的，尽量采用非刑措施，更加有利于社会的和谐，更有利于体现出社会主义制度在刑事法律上的优越性，也真正得以体现社会主义刑法的格调与品质。

    3、刑法的“轻刑”。法谚有云：刑罚与其严厉不如缓和。从理想的角度看，一个国家的刑罚应不轻不重。刑罚过重，不仅造成执法和司法资源的浪费，而且对犯罪人及其家属也不公平。有学者注意到，我国当前的刑罚结构是以死刑和监禁刑为主导的，毫无疑问属于重刑结构……以死刑、无期徒刑和3 年以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中比重过大，而以管制、拘役、3 年以下有期徒刑和罚金刑、资格刑为代表的轻刑在刑罚结构中地位偏低，死刑、自由刑与财产刑、资格刑的比例不协调，刑罚量在总体上处于高位，继续上调的余地已极为有限[21]。鉴于我国刑法的重刑结构以及重刑主义观念的影响，在司法实践中，司法人员在裁量刑罚时常常过于偏爱自由刑，过多地适用长期自由刑和死刑，较少适用相对较轻的管制、拘役、短期自由刑、缓刑，更极少单独适用附加刑。这样违背罪刑相当原则的严刑峻罚，不仅不能收到与刑罚支出成正比例的刑罚效益，反而会产生效应递减现象和刑罚负效应。

    结语

    贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出：要达到刑罚的目的，“重要的是使每一个己为人们所知道的犯罪行为都受到处罚”，“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”[22]。所以刑罚的严酷并不能解决犯罪问题，关键是应否采取刑罚手段，采取什么样的刑罚手段。在国家的不断文明进步中，刑罚的种类、体系和内容等方面日趋人道、民主、文明、平缓和谦抑；刑罚的法律规制也逐渐从刑事立法到司法形成一整套现代刑法的观念、理念、制度和实践体系。而刑法格调之谦抑品质的实现又主要地在于司法者的司法观念的转变和具体制度的建构。在做到依法不能不用刑时及时用刑，依法不能不用重刑时适用重刑的同时，坚持能不用刑时即不用刑，能不用重刑时即不用重刑。真正在司法实务中确立起刑法谦抑的品质，在广大实务者内心确立起关于刑法格调的认知与认同，逐渐摆脱“严刑峻法”、“命令主义”和“赏罚决断”的陈旧思想，真正实现刑法的建构性惩罚，真正将刑法格调之谦和、宽忍的内涵融入到司法实践中去，准确的厘清刑法的“为与不为”，确实掌握好刑罚的“宽严相济”，从而使刑法成为我国社会主义现代化建设的保障法，更加合理、有效的促进我国经济社会的科学发展。

注释

[1]李龙著：《人本法律观简论》， 载《社会科学战线》2004年第6期，第200页。

[2]李龙著：《人本法律观：马克思主义法学中国化的重要成果》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》第31卷第2期，第94-95页。

[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年第1版，第42-44页。

[4]（美）约翰·麦·赞恩著：《法律的故事》，江苏人民出版社1998出版，第3页。

[5]钊作俊著：《刑法的品格》，载于《信阳师范学院学报（哲学社会科学版）》第24卷第2期，第24-26页。

[6]（美）昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994版，第27页。

[7]张明楷著：《刑法学》（教学参考书），法律出版社1997版，第17-18页。

[8]吴富丽著：《和谐社会构建中刑法谦抑理念的养成及实现》，载《渤海大学学报》2008年第6期，第108页。

[9]转引自马克昌著：《我国刑法也应以谦抑为原则》，载于《云南大学学报法学版》第21卷第5期，第1-3页。

[10]马克昌著：《我国刑法也应以谦抑为原则》，载于《云南大学学报法学版》第21卷第5期，第3页。

[11]熊永明著：《论刑法谦抑性宜为刑法的基本原则》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期，第73页。

[12]赵秉志著：《刑法争议问题研究（上卷）》，河南人民出版社1996年版，第42页。

[13]张明楷著：《刑法目的论纲》，载于《环球法律评论》2008年第1期，第17-18页。

[14]吴富丽著：《刑法谦抑之司法实现》，载《国家检察官学院学报》第16卷第6期，第72-74页。

[15]张智辉著：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第18-24页。

[16]季秀平著：《关于现代司法理念的一些误区》，载于《南京社会科学》2006年第7期，第87页。

[17]张明楷著：《刑罚裁量与人权保障》，载于《云南大学学报法学版》第18卷第2期，第6-9页。

[18]廖斌著：《慎刑——刑罚的时代精神》，载于《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》第23卷第2期，第24-25页。

[19]法律出版社2007年版（第3版），第53-54页。

[20]高铭暄著：《刑事和解与刑法价值实现——一种相对合理主义的解析》，载于《公安学刊——浙江公安高等专科学校学报》2007年第1期，第11-15页。

[21]包雯等著：《21世纪刑罚价值取向研究》，知识产权出版社2006年版，第195-196页。

[22]贝卡里亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年第2版，第72页。

作者单位：五峰土家族自治县人民法院    

本文获全省法院第十九届学术讨论会优秀奖