作为消极中立的裁判者，法官在刑事诉讼中虽然不承担举证责任，但基于追求司法公正的终极目的，法官的活动对于刑事诉讼证明有着很大的影响力。法官的这种作用是其自由裁量权在在刑事诉讼举证责任分配阶段中的具体适用和体现。由于受传统的单一的“举证责任由控方承担”理论的影响，我国刑事诉讼理论和实践中对于法官在刑事举证责任分配中扮演的角色关注的并不多，结果造成了法官的自由裁量权在诉讼证明中异常发挥，最终影响到案件客观公正的裁判。法官在举证责任分配中自由裁量权的客观存在以及滥用的现实状态要求我们必须对法官在刑事举证责任分配中的自由裁量权认真进行思考。

     一、法官的自由裁量权

    （一）自由裁量权的性质

    法官的刑事自由裁量权是法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，与民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权等实质定罪等方面的权力。

    （二）裁判的正当性与自由裁量权

    正当性的裁判是兼顾法律效果和社会效果的裁判，同时也是规则与价值相统一的裁判。然而，价值的实现与规则的适用并非一个简单的逻辑演绎过程，而是结合了实际情况的复杂综合过程或是利益平衡过程，法官不是从大前提出发推理法律结论，而是有意无意地依据社会生活的实际需要进行选择。只有实际考察法律原则与规则所带来的社会效果，而不是过分专注于规则本身的和谐与理论上的确定性，才能明确法律制度是否真正在社会生活中起到了应有的作用。

    在司法实践中，通常会存在三种可能性。一种情形是法律规则本身即蕴含了体现社会需求的价值，法官在严格依据法律规则进行裁判的同时，就可以实现良好的社会效果。对于法官来说，这种情形是最容易处理的。但这对立法提出了很高的要求，规则必须能够涵摄社会利益需求并对社会变革予以积极回应。近年来，随着我们国家立法水平和立法质量的不断提高，司法实践中这类案件占有相当大的比例。第二种情形是法律规则体现了一定的社会需求的价值，但并不完全，即原有的规则已不能完全适应现时的需求，与社会需求之间存在一定的距离。这个时候，如果法官再简单地运用三段论去解决纠纷，往往难以实现好的社会效果。这就要求法官行使自由裁量权，弥补规则本身内蕴的价值与社会需求之间的差距，从规则的外部环境中去寻找规则可能的意蕴，对司法判断的社会效果给予必要的关注，回应社会生活对裁判实质正义的需求，从而妥善地平衡各方利益，有效地化解纠纷。最让法官头疼的也许就是第三种情形了，即规则与价值之间存在严重的冲突，旧瓶已不能用于装新酒。对规则的遵从意味着对价值的悖离，而仅仅考虑价值要求则又无法律规则可以因循，裁判的形式正义与实质正义之间此时出现了排斥性的对立。虽然司法实践中这种情形极为少见，但也并非绝无可能。

    法律是一种技术性的职业，没有逻辑就没有法律。但是如果法官过分地依赖逻辑，走向了“枯燥的逻辑极端”，则又犯了形式主义者的错误，而这种错误的实质就在于他对于法律规则所作的解释无视社会价值与实际效果。“法律的生命并非逻辑，而是经验。可以感受到的时代的要求、盛行的道德和政治理论、明确的或不自觉的对公共政策的直觉，甚至法官们与其同胞所分享的偏见，所有这些都影响着约束人们行为的那些规则的决定过程，其作用丝毫不亚于三段论。”[1] 裁判的正当性绝不在于法官机械的适用法律，它的生命来自于法官基于社会一般价值和现实所做出的独立判断。法官自由裁量权是法官在法律没有规定或者规定有缺陷时，根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。

    （三）举证责任分配中的自由裁量权

    民事举证责任分配中由于“谁主张谁举证”的传统说法存在，法官的自由裁量权体现得十分明显。在刑事诉讼中，传统的观点认为刑事举证责任实行的是原则上由控方承担举证责任。这样在刑事诉讼法学中造成了一种普遍的误解，似乎刑事诉讼之中不再存在举证责任分配一说，法官丧失了对举证责任分配的权力。其实，刑事诉讼中由控方承担举证责任的安排是“谁主张谁举证”的传统说法的直接逻辑推演。因为刑事诉讼中有“无罪推定”的重要原则，在此原则指导下由控方承担举证责任是刑事诉讼启动后的当然安排。既然“谁主张谁举证”的原则[2]依然存在，就有举证责任转移发生的可能。因此，在刑事举证责任分配中，法官的自由裁量权依然存在。

    二、我国刑事举证责任分配的理论与实践

    （一）可知论指导下的举证责任分配

    在我国的法学理论和司法实践中，曾经简单的以辩证唯物主义可知论为举证责任分配制度的指导思想。这种不加改造地将认识论原理机械引入举证责任制度的做法在我国造成了一系列的问题。刑事诉讼“以事实为依据，以法律为准绳”的原则长期以来一直被划归为理想主义的“实质真实主义”事实观之中，饱受批判。现在比较一致的观点是，对举证责任制度产生影响的不仅有认识论，还有司法公正、诉讼效率等。

    （二）影响举证责任分配的因素

    刑事诉讼举证责任分配中，举证责任原则上由控方承担，但是也允许举证责任的转移，由法院根据具体情况进行分配。这些具体情况和理由可能是：

    1、发现案件真相。在很多情况下单纯依赖控诉方的证明不仅有失公平，而且难以发现案件真相。被告人是案件事实的参与者甚至缔造者，只有他才知道案件事实的原始状况，因而，将特定情况下的举证责任施加给被告人有利于发现案件真相。

    2、维护社会秩序和保护被告人利益。作为刑事诉讼制度之一的举证责任制度应当与刑法保持一致。如果说，强调控诉方负担举证责任，主要是基于控诉方的优势地位易于提供证据，以及保护被控诉方的利益而施行的一项举措，那么规定被告人在特定情形下负举证责任，就主要是从维护社会秩序和保护被告人利益的角度而展开的。

    3、提高诉讼效率和效益。由于证据资源的稀缺性，导致在某些刑事案件中，证据材料只有被告人掌握，此时由被告人提供证据不仅有益于发现案件真实，而且有利于提高诉讼效率，在此情况下，如果依然强调控诉方负举证责任，审理案件的成本就会大大增加，而且会导致诉讼效率的低下。一个运作良好的刑事司法制度，只有在能够产生较好效益的情况下才能承担起保护社会的使命。

    4、程序法事实的例外。刑事诉讼中的程序法事实指的是解决刑事实体问题过程中在诉讼程序上有法律意义的事实。这些事实虽然本身不是定罪量刑的基础事实，但它的提出和解决会影响实体问题的处理。因此，法律要求这些程序法事实必须要有根据才能作出相应的处理决定。譬如要求回避的理由、证据的证据能力等。对这些程序法事实的证明因和无罪推定原则没有关联，所以在举证责任的分配上就不必同于刑事实体法事实举证责任的分配。基于一种“谁主张，谁举证”的分配理念，在程序法事实问题上，被告人必然就其所主张的部分程序法事实负有一种完全的举证责任。

    5、推定制度存在的要求。刑事诉讼中存在的司法推定制度也是导致法律要求辩护方承担部分举证责任的一个重要原因。推定是与证据证明并列的一种重要的事实认定方法，即法官基于一定的基础事实的存在而直接认定另一事实的存在，而无需主张另一事实成立的一方进行证明，相反，反对推定的一方必须进行证明，否则，其必须承担推定的成立而产生的不利后果。推定的后果往往把推定对之有利的一方的举证责任转移到另一方。因此，推定的存在必然要求被告方承担举证责任。

    6、诉讼的本质。刑事诉讼的过程就是控辩双方对抗和互动的过程，在这个过程中，法官的心证处于一个不停的摇摆过程，比较而言，消极的裁判者观察控告方和辩护方相互冲突的假设的交替变化，他或许在控告方出示证据时形成一种意见，而在辩护方出示证据时形成相反意见。当他的意见偏向这一方时，举证责任实际就偏向另一方。也就是说，在刑事诉讼过程中，从起诉到完成证明的说服责任即达到排除合理怀疑标准或法官内心确信标准的庭审阶段，控方承担证明被告人有罪的举证责任。在这一阶段，控方的证明活动处于一种积极、主动的态势，此时的被告人以静制动，消极防御，其有权辩解和反驳，但无举证责任。而随着控方举证责任履行的不断强化和量的积累，最终接近或完成证明的说服责任，即通过其举证使法官或陪审团逐渐排除合理怀疑而最终确信控方的诉讼主张之时，如果诉讼延续下去，将最终导致法官或陪审团作出有利于控方的裁判。在这一诉讼阶段，举证责任的攻防关系已经发生转换，控诉方因阶段性的达到证明的标准而解除了举证责任，与此同时，被告人证明自己无罪的提供证据责任也就相应产生，此时被告人须主动出击，由防转攻，积极提供有效的证据以支持自己的辩解和反驳，否则一味消极防御将导致对其不利的裁决。也正是在此种意义上，被告方承担举证责任也就理所当然。 

    7、刑事政策的要求。随着刑事实体法的发展，将社会上某些具有严重危害性的行为规定为犯罪，为了使这些犯罪能够得到追诉，同时基于对这些犯罪证明上的不易，从而在立法上规定只要追诉方证明了一定犯罪要素的存在，就可以推定为犯罪，减轻追诉方的举证负担，不失为一种立法上的有效途径。在这种情况下，如果辩方不积极举证以削弱或推翻法官的心证，就要承担败诉的风险。那么在某些方面由被告人承担一定的举证责任也就有了必要。

    三、法官的诉讼角色和证明中的职权

    （一）法院是否承担举证责任问题

    人民法院是否应该承担举证责任曾经存在不小的争议。有学者认为，人民法院要负举证责任。其理由：一是这是由法律规定的，刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。第45条规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。二是认为“以事实为依据、以法律为准绳”原则的要求。人民法院有责任查明案件事实，不受控诉方和诉讼当事人所提供证据的约束，而证实案件事实、核实证据，自行调查收集和各种证据。三是我国诉讼结构的要求。我国是采用特殊的诉讼模式即实行当事人主义和职权主义相结合的诉讼制度。这说明人民法院有职权主动收集、调查证据，以保证案件的客观真实性。在大陆法系,“实质的举证责任，仍须由法院以职权为之，即法院因发现真实之必要，应依职权调查证据。”[3]笔者认为，人民法院不应负举证责任。其主要理由如下：第一，这是司法公正的要求。如果人民法院负举证可以自行主动的调查收集证据，则法官在庭审中审查、核实证据时极容易受到自己调查收集的证据的影响，会作出自我倾向的判定，不利于保持法官审判的中立地位，做到兼听则明，公正裁决达到审判公正的目的。第二，控诉分离原则的要求。根据控审分离原则,“控诉和审判职能应分别由两个专门国家机构的代表独立承担，而不能集中于同一机构或个人手中；裁判应尽力避免实施任何带有追诉性质和后果的诉讼行为，也不得产生不利于被告人的追诉心理和趋向，从而保持基本的中立地位；控诉一方不得越权实施带有裁判性质的诉讼行为，从而维护其追诉的效力和责任。”[4] 简言之，就是要求人民法院只审不控，人民检察院只控不审也即要求人民法院只负责履行其审判职能不界人追诉性质的诉讼职能。人民检察院茌审判阶段其控不审，也即只负责履行向审判机关提供公诉案件全部证据材料等控诉行为。第三,“谁主张，谁举证”原则的要求。举证责任适用的基本原则是“谁主张，谁举证”，即谁提出诉讼主张，谁就负有承担提供证据并说服其主张成立的责任。显然，人民法院是审判机关是证明主体负终级证明责任，当然也只是负担审证和证实举证主体的诉讼主张是否成立的职责，无须也不应履行属于举证主体的义务，否则会致使不同责任主体的职能和角色错位，造成诉讼混乱和无序状态。若人民法院负担举证责任，则可能会使审判机关的权力的恶性膨胀，违背公检法分工负责，相互制约的立法精神。第四，这也是追求诉讼效益的要求。从经济利益的角度来说，如果举证责任完全由控诉方承担，排除人民法院的举证责任即调查取证工作，使其只负责审查核实证据，认定事实，则就节省了调查取证的这部分的诉讼成本的投入，减少国库开支。从诉讼效率角度来说，首先，如果法院负担举证责任，要求其依职权调查工作，则必定会拖延对案件的审理，致使个案处理时间过长。其次，随着经济的发展和人们法制的提高，受理的案件也逐年增加，所以应该排除人民法院的举证责任，减轻法院的工作负担，使其专职于审判工作，这样可以提高法院总体的办案效率，提高诉讼效率。可见，人民法院不应负举证责任为宜。

    （二）刑事举证责任分配的现实存在

    刑事司法活动中，法官刑事自由裁量权的存在还有其特殊的原由：1、刑事立法的局限性，刑事立法规定了犯罪的罪名和事实构成，但是社会不停的发展进步，立法无法穷尽所有的犯罪行为，因此我们如果想保护人们的利益权利，维护社会正义，需要法官行使刑事自由裁量权。2、刑法中的原则性的规定给刑事自由裁量权留下的空间。对犯罪行为的规定有时要留下必要的空白，让法官去把握。比如，关于罚罪的主管方面除了依靠犯罪的客观行为去体现以外，主要还是依靠法官的判断。3、刑法中的刑罚规定，由于刑法中对每种罪的处罚规定都是不同的刑种和刑期的组合，这种设计必然产生法官的量刑自由裁量权。如果对法官的自由裁量权没有有效的制约或者运用不当，就会给人以法无定律的印象，损害法律的严肃性和权威。它使个别职业道德素养差的司法人员有机可乘，滥用自由裁量权，徇私舞弊，肆意地枉法裁判，导致违法办案和司法腐败现象。

    （三）举证责任中法官自由裁量权的表现形式

    法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂，从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇,刑事裁量权也是如此。刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：1、在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；2、在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量。

    法官的自由裁量权的性质是裁判权。法官是刑事诉讼中行使裁判权的主体，其活动方式以及对举证责任分配的影响。在认识案件事实方面，法官的自由裁量权的行使有两种方法：一是由法院依据职权查明案情；二是通过控辩双方互相攻击和防御的诉讼行为来获得尽可能接近案件事实的一种真实。这两种方式中，后者更能体现现代程序正义理念下司法权的概念。

    四、自由裁量权在举证责任分配中的规范

    刑事自由裁量权能够克服刑法局限性，但同时此种权力也有一定的负价值，这种负价值主要体现在此权力容易造成司法随意性和司法腐败。为了克服刑事自由裁量权的负面价值，必须对其进行控制。而且举证责任分配之中，程序问题和实体问题始终纠缠在一起。举证责任到底是一种程序性规则，还是基于认识论而形成的一种规则？如果是一种认识论规则，那么举证责任规则的建立应当以查明案件事实为要务，以查明案件事实为行为指向。如果是一项程序性规则，则举证责任规则就不仅应当尊重人类的认识规律和逻辑规律，更重要的是一种价值规律在起作用。[5]

    （一）静态控制

    首先，要完善刑事立法。比如明确举证责任倒置的法定性。由于举证责任倒置属于有罪推定，大大加重了被告人被定有罪的危险，所以必须严格限制其适用范围，否则会打破诉讼中的平衡，背离司法公正。因此法律的明确规定就成为正确运用举证责任倒置的唯一依据，而不能由法官来自由裁量，否则就会很容易对被告人的人生权利和财产权利造成损害。所以对于哪些罪名可以适用举证责任倒置，必须由法律明确规定。

    其次，完善刑事司法解释。我国刑事司法解释发挥着或应当发挥补充刑事立法、指导刑事司法的功能。由于现行体制的形成,可能更多的不是一种预先理性设计的结果，而是一种经验性事实，因而导致其先天性功能缺陷。进一步改革和完善刑事司法解释工作，变现行“二元一级”解释为最高人民法院和各高级人民法院“一元二级”解释势在必行。以期实现刑事司法解释的主体单一化、内容准确化、形式统一化和程序规范化。

    再者，加强刑事判例编撰。在存在自由裁量权的情形下，由于法官个性特征及价值取向的差异，对法律的理解和适用常常会出现不相一致的情况。加之立法的粗糙和散乱、滞后性以及司法上“两高”司法解释的不稳定性、不协调性和理解难度的增加，造成地区性定罪量刑的不均衡、不统一，严重冲击法治的统一有序，并直接引发群众对执法部门的信任危机。大家普遍认为上述问题的解决最终应当依靠立法细化与司法解释的系统化，想在短时间内完成高质量的立法完善和司法解释编撰，从而为基层执法机关提供系统化、条理化的司法操作依据并适用于变化万千的具体案情，可能性微乎其微。而采用典型案例研究的形式示范和指导司法实践，提供具有相当可信性与参考性的刑事案例，不失为一条较为易行和简捷的方式。

    （二）动态控制

    1、强化监督，完善对刑事自由裁量权的司法审查。任何权力得不到制约都会导致滥用，尤其是作为人民利益的最后一道防线，对其的制约更应该得到重视。法官自由裁量权的行使必须依法进行，这是对法官自由载量权的法律约束和限制，也是对自由载量权的引导和指导。具体表现在，在审判过程中，法官必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实；更重要的是，必须依据已有的法律原则和一般条款评价事实，并在此基础上依法作出裁判，如果背离了法律的指引，法官任意的载量便成了滥用权力。所以，必须对刑事自由裁量权加以规范和监督。

    2、程序正义与保障人权。诉讼证明有一定的程序限制，包括证明的时间要求、证明的程序要求。刑事司法程度正义的价值之所以引起人们越来越强烈的关注，是因为它本身具有超越刑事实全正义的内存优秀品质。因此在实体与程序之间，应该倡导程序优先的观点。刑法作为实体法本身存在无法克服的固有缺陷。刑法实体正义的内涵是达到既不能使有罪者逃脱惩罚也不能使无罪者受到刑罚惩罚，即达到“不枉不纵”的双重效果。刑法规定所存在的这种固有缺陷是单靠刑法自身所无法解决的。从程序的优越性来看，实体处理的结果在很大程序上具有主观感受性，而程序正义标准相对来说具有客观的可操作性。程序有吸收不满的作用，这一点是非常重要的。在案件处理上尽管实体处理结果上可能有不同的看法，但只有严格遵守程序，最后大家都可以得到公平感。因此在两者发生冲突时，只能选择程序正义，只有程序正义才能最大限度地保证实体正义。

     3、法官确信的改善

    法官应遵循保障自由裁量正当性的规则，主要包括以下三项：（1）法官刑事自由裁量权的行使必须立足于刑事案件事实，这是法官进行自由裁量的基础，在刑事司法过程中，刑事案件事实既是启动刑事审判程序的实质原因，也是法官据以审判的实质根据，没有事实或者事实尚未查清，法官不能作优判决。而且，很重要的一点是，除了案件的实体事实，还必须把程序事实纳入举证责任分配的范围。（2）法官自由裁量权的行使必须依法进行。具体表现在，在证据审查过程中，法官必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实；更重要的是，必须依据已有的法律原则和一般条款评价事实，并在此基础上依法作出裁判，如果背离了法律的指引，法官任意的载量便成了滥用权力。（3）法官行使自由载量权应当基于公平正义的理念进行，公平正义是法律追求的最高目标，所以自然也应当是法官行使自由载量权的价值准绳，比如，在对于对于举证完成后事实真假的认定，要按照社会一般的良知和理性。在遇有法律条文之间相互冲突或者法律存在缺陷的情况下，公平主义就应成为法官在两种或多标准之间，或多某个问题的不同解释之间进行妥协与选择的基础。

作者单位：宜昌市中级人民法院  

本文获全国法院第二十一届学术讨论会三等奖

全省法院第十九届学术讨论会二等奖

湖北省法官协会第三届湖北法官论坛二等奖

载中国大地出版社《践行社会主义法治理念创新与实践》论文集