德国与中国同属大陆法系国家，在立法方面有很多相似之处，但是由于文化传统、政治制度、民族心理、法律发展历史方面等差异，使两国的调解制度和调解理念存在很多不同之处。

    传统的德国诉讼法中没有调解程序，法学者们认为法官就是对纠纷作出裁判，调解不是法官的职能。近年来，德国的法律学者针对日常生活纠纷，考虑到诉讼成本、快捷效率等益处，才逐渐接受调解制度，但也只是限于庭外调解，不像我国的民事调解制度有很长的历史渊源，而且已成为民事诉讼的必经程序，既可以庭前调解，也可以庭审中调解。德国的民事调解由专门的调解员或调解法官主持。德国的庭外调解是秘密的、不公开进行，而且只调解一次。目前，德国法学界就调解是否可以引入诉讼程序正在研讨之中，有不同的看法。

    一、德国司法制度中关于调解的涵义

    调解是替代性争端解决的方式之一。这是一个自愿的过程，当事人连同一个中立的第三方共同参与这一过程。第三方（调解员或调解法官）为当事人共同达成其纠纷的解决方案提供支持。调解员或调解法官无权作出任何决定，当事人也不一定非要找出一个解决方案。调解是自愿、自决的。如果当事人愿意，他们可以带上法律顾问为其提供支持。尽管如此，调解的重点在于找到一个考虑所以当事人利益的解决方案，而非对一个法律问题的机械回答。基于这一点，所有相关当事人，必须到场，总之，当事人——而非法律——的利益，才是解决方案的考量标准。调解员或调解法官可以提供可能的解决方案，但他并不必须如此。除非当事人另有约定，调解过程是保密的，这一调解协议由他们自己做出且共同对之负责；对于达成的协议，任何一方都不会觉得自己是赢家或输家。

    二、德国司法制度中的调解员

    德国的调解有调解员调解和法官调解。调解员主要是律师担任，其他具有调解技能并自愿从事调解工作的的社会人士也可以担任调解员，如果当事人需要选择调解员可以在调解员数据库中查找并选择。和仲裁程序相似，当事人可以选择一名拥有必要“专有技术”的调解员，这样的调解员因其自身经验对当事人的关注点及当事人之间特定的冲突非常了解。比如，在一项软件合同纠纷中选择一个在软件部门具有相当经验的调解员或者起码将之选入做为调解员之一，就是比较明智的做法。

法官调解由非审案法官担任调解法官。调解法官必须由非审案法官担任，如果调解不成，调解法官在调解中得到的信息不会成为对提供信息一方不利的证据；调解过程不会刻意保密，但调解法官在没有征得一方当事人同意的情况下一般不会把该方透露的信息告知另一方；同时，调解法官的调解增强了中立性，使当事人对调解员、调解法官、审案法官的保持信任感，并对调解结果或审判结果的更能认同接受；如果案件需要或可以调解，应事先征求当事人的意见，当事人愿意调解的才转到调解法官处，调解的环境是轻松、平等的，没有法官审理时的威严。调解时法官是以调解人而非法官的身份进行，不考虑法律的因素，以纠纷双方的利益为重，从中找到平衡点促成双方达成协议，记录在案，具有强制执行的效力。

    三、调解在德国适用的领域

    可适用调解的领域很多，但他们在德国的发展很不相同。1、家庭调解。家庭调解是最古老的调解类型，也是在德国应用调解最常见的领域。这是因为没有哪个其他部门的法律设计的人际关系比他涉及的人际关系更为紧密、持久。2、邻里法。在德国，邻里以及个人房屋租赁领域还只是调解的一个新的应用领域。尽管邻里纠纷大部分都起因类似、标的很小，但这类纠纷背后经常有很高程度的心里对峙。3、房屋租赁法。调解是否可被适用于房屋租赁领域颇有争论。但根据具体案件的实际情况，还是可以适用调解化解纠纷。4、环境法。在德国大量的区域规划、项目批准以及许可程序中，调解方式已被尝试使用对调解方法最初尝试使用是在垃圾处理以及交通流域。最近通过调解处理了法兰克福机场扩建问题。5、商务调解。在德国，商务调解仍处在迅速发展之中。眼下调解还只是个“睡美人”，但是许多大公司已经逐渐意识到了通过调解解决纠纷对公司长期发展的巨大价值。6、劳动法领域调解。经典的劳动法领域调解案例涉及解雇、薪金等纠纷，但也包括工资谈判或公司职员间的纠纷。7、刑法领域的调解。在刑法领域，只有一个法定的可调解之处，那就是对受害人的赔偿，它规定在《德国少年法院法》第7章第10段1项和《德国刑法典》第1章第46条a中。8、学校调解。在学校，学生们自己在尝试调解他们之间发生的冲突，教师或管理人员也在各种事物中用解决冲突。

    四、调解在德国适用的原则

    第一，探求感知的原则。感知是人们对他人做出行为的最重要基础，但人们并不像真正的现实那样准确地感知人或事物，而是通过主观感知过滤、修饰、扭曲事实。因此，感知不是真正的现实，更大程度上是一个主观臆造的现实。人的感知总是不同的，不要只关注事实（客观环境），也要关注感知（主观看法）。了解双方的感知，探求一致的感知，并理解和接受不一致的感知。

    第二，将人和事实问题分别对待。调解中同时注意两个层面的沟通：情感层面和理智层面。这里的情感层面指关系层面，即沟通的双方的个人关系；理智层面指理解层面，即沟通者应用知识进行事实论证，厘清事实内容。一段被阻断的关系会阻碍取得满意的事实结果，态度、情感对关系层面有重要影响，如果沟通双方之间的关系存在问题，事实论证再清晰也于事无补，对此要有认识并排除此类阻碍关系的因素；相反，关系层面越清晰，越能自发表达出来，就越不成为障碍，这将对沟通过程、事实争点以及问题的解决提供正面支持，即创造良好的环境和互相信任的气氛。

    第三，探求利益，避免提出主张。要求各方客观陈述己方利益，避免寻求一定的主张，寻问双方的利益所在，尤其是那些主张背后的利益。调查共同的利益和相冲突的利益，然后讨论双方的提议。

    第四，找出可满足双方利益的选择。给幻想尽可能大的空间去收索可能的解决途径，又称“头脑风暴”。辨别些利益是共同的，哪些利益是相互冲突的，检查看“饼”是否能变大，是否可将未来的一些方面纳入考量，比如合作，需要帮扶。不要满足于找到一个最合适的解决方案，而要搜寻进一步的可能性、模型和变量。

    第五，检查最好的替代性方案（BATNT）。欢迎任何主意，越新奇越好，也要征求别人的主意。禁止批评和导致毁灭结果的话语，得出每个人都接受的新主意。

    第六，完成交易。总结讨论的利益和事实，起草协议，赋予和解协议以约束力。

    五、德国调解的程序机制

    第一，调解程序的启动。在德国，几乎所有等待陪审团判决的案件和所有不需要陪审团判决但审判时间预计超过半天以上的案件都自动转入调解，有可能是国家法院建议或指定进行调解，即便当事人一致反对调解，法官也可能认为该案不进行调解的理由不充分，也即当事人必须将参加调解作为进入审判的先决条件。另一方面，即便没有诉讼程序，调解也可由一方当事人建议发起。有时候也会有一项协议，规定将调解中可能产生的冲突进一步纳入调解解决。因此，几乎所有的案件可经由法官决定或当事人协议被送去调解。

    第二，选定调解员。首先必须找到一个合适的调解员。这一程序可能是通过一个中立的组织机构来进行安排，也可能是当事人的自行决定(比如当事人一般会委托某个知名或认为可信的的调解员)或者双方当事人事后通过签订调解合同来实现。

    第三，确定程序规则。在德国，具体案件的程序规则可以由当事人协商确定。因此，当事人必须对其想要依之进行调解的程序达成一致。实践中已经形成了一些特定的程序规则，一般可以满足特定的需要。当然，根据案件的实际情况和当事人的习惯、意愿增加或减少某些程序。

    第四，正式进入调解。在进行调解时，当事人应当在调解员的帮助下找出冲突的的焦点，制定解决方案。根据案件具体情况确定调解方式，由调解员具体决定适用联席会议（即双方当事人都参加，必要时有其他官方组织、民间组织或个人参加）或单边会议（分别和一方当事人接触）的调解方式是有益的。近年来，特别是在消费者投诉案件中，在线调解已开始被尝试应用。首先，当事人解释其对案件的看法。然后调解员将致力于让当事人找出他们的利益，就是说什么是他们真正想要的。这经常很可能和他们之前提出的利益需求并不相同。最后，在调解过程中当事人找出可能的解决途径，并探求怎样实现他们的利益以及如何在尽可能实现各方利益的同时解决好冲突。为更好寻求解决方案，对其中几轮调解过程进行评估是有益处的。在调解过程中，调解员一般不会告诉当事人按照司法程序审理会是何种结果，但是会列举法院的判例，让当事人自己考虑权衡。

    第五，结束调解。调解于当事人形成解决方案之时结束。

    六、德国调解制度的优点

    第一，调解能保持对程序的控制。调解过程中，当事人对过程保持随时的控制他们可以协商一致改变某一程序的规则，可以自己决定调解的目标和内容。而且调解员自己无权单边做出一项有约束力的决定，当事人就不会由任何接受一项别人做出的决定的压力，比如被动接受仲裁员或法官的决定。

    第二，调解能达成一个具有经济合理性的结果。司法争端通常只想法律问题的澄清。但是常常，法律问题只是真正冲突的一小部分，或者说只是冰山一角。可是隐藏在法律问题背后的经济、情绪利益，司法程序不去理会。因而，一项判决，即便对以赢者，也是忽略了当事人的真正利益。而再调解中，通过找出创造性的解决方案，可以达成一个具备经济合理性的结局。这可能意味着法律问题全部抛在了脑后。因为和诉讼的“向后看”澄清法律事实问题相反，调解致力于“向前看”，就相关冲突达成前摄的解决方案。

    第三，调解能节省时间，提高办案效率。司法程序往往需要较长的时间，而调解在冲突发生当时就可以使用，其本身对问题的解决也比诉讼快得多。通常，调解在一至三轮之内就可以完结。当事人自己对时间管理负责，不会被常常耗时旷久的法律程序束缚，而可以通过跟调解员的合作，自己决定对特定问题花费的时间长短。

    第四，调解更有利于保护商务关系。考虑到建立一项新的商务关系比维持老的商务关系更为艰难、费时，通过平衡各方利益，调解可能因为合作性的谈判过程使商务关系得以维系，而且可以给商务关系注入新的动力，甚至得到加强。

    第五，调解具有保密性。与公开诉讼相比，调解在一个保密的环境中进行。在调解合同和框架内，当事人和调解员达成一致对调解内容的保密。除此之外，在德国法律下，德国律师对其作为调解员在调解过程中从当事人处取得的任何信息均负有保密义务。如此，公开曝光导致的业务不稳定或损害就能被避免。

    第六，调解可以节约司法成本。诉讼包括了繁重的成本风险，除了律师、专家以及法律成本，特定情况下一方还必须承担对方的成本。而调解收费就只需直接成本，调解员是按小时收费，而且对时间的节约有时是节约了更多的成本。

    七、德国调解制度对我国的借鉴意义

    德国的调解理念在我国调解机制的改革和创新具有一定的借鉴意义。理念一：德国调解理论和实践中认为调解可以把各种结果糅合在一起，实际上在我国的调解实践中也是经常有这样的做法，但不如德国调解在实践这一理念时大胆和彻底，在调解过程中，常常会有出乎意料的调解主意，比如旅游合同纠纷中，不仅仅是金钱赔偿的，还可以提出由旅游公司给对方当事人或家人朋友提供另外的旅游服务，也可能是旅游公司将某些业务交给对方去做（加入对方也是商业主体）。理念二：有针对性的调查事实部分。对于一般人而言，在法律诉讼中寻求的是一种主观真实、主观公平，而不是客观公平。因此，事实越不清晰、越不明朗，则越有利于调解，因为这样可以对双方施加压力，双方作出妥协的可能性很大，如果事实很清楚，调解的可能性就很小，因为当事人都很清楚结果。根据是由有利于调解的情况来看，决定是否查明事实和调查事实的程度。如一幢楼房中，有人扔东西将停在下面的汽车砸坏，但是无法查明究竟是谁实施的，此时，如果非要查清事实来分清责任，则往往难度较大，甚至不可能，在这种情况下，如果进行模糊处理，不纠缠于事实，而是通过对利益进行分析而致力于调解，可能效果更好。又如在医疗纠纷中，如果能查明医院无过错，则有利于调解，因为此时原告可以降低诉请数额，医院则可以出于人道主义给于一定赔偿，结果是双方利益均得到实现，即原告获得额外补偿，院方的社会声誉得到提升。理念三：更多的是引导当事人自己权衡利弊，而不是强加于其某种意志。在立案时，由调解法官通过诉讼成本的分析和介绍先前类似案例的判决引导当事人建立调解意识和意愿。理念四：调解中发挥“头脑风暴”的作用。在调解过程中，不要拘泥于当事人的诉请和一些传统的做法，而要提倡创意，激发各方提出各种主意，包括对调解方案、程序和环境等方面均可予以创新发挥，而且主意越新奇越好。以更多的替代性方案让当事人选择，提高调解的可能性。理念五：建立调解人才库。从律师、司法工作者、法官、检察官、交警、教师队伍和妇联、工会、残联工作者选择具有调解经验、调解能力的人士建立调解人才库，供当事人或法院根据具体案情选择调解员。同时，对调解员要进行必要培训，颁发资质证书，建立调解等级制度。理念六：由国家颁布《调解法》,规范调解制度，在公众中树立调解意识，提升调解地位。其中可以将调解作为某些特殊案件的前置程序，除了婚姻案件外，如监护权纠纷、小额诉讼、侵害名誉权和邻里纠纷等案件，要求在诉讼前必须先经过调解。

    作者单位：宜昌市中级人民法院    

    本文载湖北省高级法院《法庭内外》2009年第5期