我国目前的婚姻案件（亦婚姻家庭案件、家事案件、人事案件）审判体制存在严重缺陷，没有相应的审判程序、没有独立的审判机构和专业法官，婚姻案件的主管和审判分工不合理，缺乏科学性。如法院和民政部门“双头”受理婚姻无效、撤销等婚姻纠纷。法院内部的婚姻案件又实行“民行分立”，即一般婚姻案件、婚姻行政案件分别由两个不同审判庭审理。这种现象，完全不适应婚姻案件实际情况的需要，严重影响了婚姻审判的质量，并使诸多婚姻案件不能纳入法制轨道进行调整，削弱和降低了法律对婚姻家庭关系的正面影响力和调控力，导致婚姻案件对社会的不稳定、不和谐因素增加。而以婚姻和血缘关系建立起的家庭，是社会最基本的组织细胞。要构建社会主义和谐社会，就必须建设好数以万计的和谐家庭，这是构成社会和谐最稳固的基础。因而，在建设公正、和谐、高效、权威的社会主义司法制度新时代，必须重视婚姻审判，提高婚姻审判质量。要真正发挥婚姻审判调整婚姻家庭关系，促进社会和谐和稳定的功能，必须对婚姻审判体制进行彻底改革，建立具有中国特色、体现婚姻审判自身规律和特点、满足婚姻审判实际需要的新体制。

    改革现行婚姻审判体制，必须制度、机构、人员“三管齐上”，即完善诉讼程序——制定家事诉讼制度；改革现行体制——设立家事审判庭（将“双头”主管改由法院一家主管；将法院内部的“民行分立”撤并归一）；强化法官素质——配备专业家事法官。这是因为家事诉讼的特殊性，需要建立与之有对称性的诉讼程序；多头主管和分散审判弊端多，统一归并审判具有科学性；家事审判专业性强，配备专业法官具有必要性。

    一、完善诉讼程序——制定家事诉讼制度

    我国一直没有设立家事诉讼程序（亦称人事诉讼程序），长期以来都是按照民事诉讼程序审理家事或人事案件。那么，目前是否需要建立家事诉讼程序呢？其关键在于家事诉讼有无独立的特性或品质，通常诉讼程序对其能否完全适用。根据程序相称性原理，诉讼程序应当与其所对应的诉讼标的相匹配，或者与所解决的纠纷规模相适应。婚姻案件的基本属性属于身份关系诉讼案件，具有高度人身性、社会性、公益性的特点。而通常诉讼程序，主要是关于财产诉讼的程序，用以解决当事人因利益分配所引起的争议纠纷。这对于家事案件，并不适用或不能完全适用。因而，对于家事案件，应当建立与之相称的家事或人事诉讼程序。也许有人会问：过去都是按照民事诉讼程序审理家事或人事案件，为什么目前非要建立家事诉讼程序不可呢？我们认为，这与我国的民事审判诉讼模式或审判方式的发展变化，以及立法的不断发展变化有关。即民事审判诉讼模式的不断改革和立法的发展变化，民事诉讼程序已经不能完全适用家事审判的需要。为了因应当前立法和司法发展变化的需要，与时俱进，需要尽快设立家事诉讼制度。

    （一）我国没有建立家事诉讼的成因分析

    我国为什么一直没有设立家事诉讼诉讼制度？分析其原因，莫非如下几个方面。

    1、婚姻家庭制度的建立，先于民事诉讼制度，婚姻案件的审理程序，代表和影响了整个民事诉讼程序，婚姻诉讼程序成为当时民事诉讼的主流，这就决定了不可能也没有必要再单独设立家事诉讼制度。我国80年代才颁布第一部试行性质的民事诉讼法，90年代才颁布第一部正式的民事诉讼法。而早在1950年我国即制定了婚姻法。婚姻法的制定，使当时民事诉讼领域形成了以婚姻家庭方面的诉讼案件为主。加之商品经济不发达，当时的民事案件，除了婚姻家庭和继承案件外，其他案件不多。而且，婚姻家庭案件的诉讼程序，也直接影响着其他民事案件的诉讼程序。在整个民事诉讼领域中，可以说，婚姻家庭的审理程序，也是其他民事案件的审理程序（包括婚姻法规定的离婚调解程序，也贯穿于整个民事案件之中），家事诉讼的特点得到了充分的体现，或者说当时的诉讼程序就是家事诉讼程序，甚至可以说家事诉讼程序吞并了其他诉讼程序。家事诉讼与通常诉讼程序，没有什么区别。在人们的观念中，家事诉讼就是通常诉讼，不是特别诉讼。因此，这就不可能再设立专门的家事诉讼制度。

    2、由于主客观原因，我国长期实行的是超职权主义诉讼模式。从客观原因来看，由于新中国刚刚建立，在当时的特定的历史条件下，无论是从经济上，还是从文化（包括法律文化知识）上，主要依靠人民群众自己的能力来进行民事诉讼活动的条件，尚不具备。这一特定的历史背景，决定了当时宜采取职权主义诉讼模式，而不宜采取辩论主义诉讼模式。[1]从主观原因来看，我国受前苏联的影响以及国内日益盛行的极左思想的长期束缚，经济上实行高度集中的计划经济体制，司法程序上完全按照行政模式建立和运作，在民事诉讼程序上完全实行国家干预原则。在民事诉讼理论法上，法官居于诉讼主导地位为基本特征的职权主义，一直禁锢着人们的思想。在司法实践中，法官包揽诉讼，民事审判实际上采取的是超职权主义诉讼模式[2]。家事诉讼与通常诉讼的一个重要区别，就是通常诉讼的辩论主义原则在家事诉讼中限制适用，家事诉讼中更多的要体现职权主义诉讼原则。而由于当时主要采取的是超职权主义诉讼模式，通常诉讼和人事诉讼没有什么特殊区别，家事诉讼中的职权主义色彩已经得到了充分体现。在这种情况下，没有必要再单独设立家事诉讼程序。

    3、我国法院一直强调和重视诉讼调解，这也正好适应或满足了处理婚姻案件的特点和需要。

    可见，我国迟迟没有建立家事制度，主要是由于特定历史条件下的主客观原因，使我国长期以来实行职权主义诉讼模式，没有实行辩论主义诉讼模式，而家事诉讼实际上就是辩论主义的某些例外，即在一定范围内应实行职权干预原则。而没有辩论主义原则就不可能有例外。所以，当时的职权主义诉讼模式，以及贯穿于整个诉讼活动的调解工作，已经满足了处理婚姻案件的实际需要，当然就没有必要专门设立家事诉讼制度。

    （二）目前建立家事制度的必要性

    党的十一届三中全会以来，我国经历了三十年的改革开放的变革时期，整个社会的政治、经济和文化领域都发生了巨大变化，法制建设也出现空前未有的可喜局面，一个有中国特色的社会主义法律体系已经初步建立。民事诉讼制度也得到了不断发展和完善，出现了前所未有的好形势。这不仅为建立家事诉讼制度创造了新的契机，也使家事诉讼制度的设立成为必要和可能。具体说来，主要表现在如下几个方面：

    1、从立法的角度看，建立家事诉讼制度迫在眉睫

    一是我国有关家事诉讼的范围越来越来广。我国除婚姻法外，先后颁布了继承法、收养法等有关涉及身份关系诉讼的法律，特别是2001年通过的修改后的婚姻法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻。这不仅使身份关系诉讼的范围增加，而且从无效婚姻和可撤销婚姻案件的诉讼特点来看，职权干涉原则的色彩更加浓厚。因而，从家事诉讼范围及其自身诉讼的特点来看，应当从通常诉讼中分离出来，另行规定。

    二是我国现有法律和司法解释不适应家事诉讼的需要。我国现有的民事诉讼法和司法解释，虽然有一些关于身份关系诉讼的特别规定，但这些特别规定既零星分散，又不够全面和系统，不仅不便于司法实践操作和运用，也不能满足家事诉讼的实际需要，有必要制定一部内容完善，能适应家事诉讼需要的诉讼制度。

    三是最高人民法院确立了通常诉讼与人事诉讼采取不同的诉讼规则。我国的民事诉讼法没有专门设立家事诉讼程序，最高人民法院也没有就家事诉讼或人事诉讼作出专门的司法解释。但是，值得注意的是，2001年12月31日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《规定》）则确立了对通常诉讼案件，实行以辩论主义为主的诉讼原则，并明确规定有关身份关系诉讼不适用于通常诉讼的有关规则。如《规定》首次在第8条和其他有关条文中规定了通常诉讼中的自认等辩论主义诉讼规则，不适用于身份关系诉讼案件。可以说，这是我国民事诉讼立法史上一次划时代或革命性变化。它标志着我国的民事诉讼已经结束了长期以来超职权主义的单一诉讼模式，辩论主义原则正在逐渐形成，通常诉讼与身份诉讼开始分野，通常诉讼程序所遵循的辩论主义程序法理不适用或不完全适用家事诉讼。

    这种制度层面上的变化，必然涉及到整个家事诉讼制度的变化。由于《规定》是关于民事证据的规则，不是身份关系诉讼的特别规定。因而，对有关身份关系诉讼不可能作出全面规定，更不可能就证据以外的有关身份诉讼的规则作出规定。这就迫切需要另行建立一部比较完善的家事诉讼制度，以弥补《规定》的不足。否则，就会出现在证据认定上区分通常诉讼与身份诉讼，而在其他诉讼环节上，则又不区别通常诉讼与身份诉讼，导致诉讼程序上的混乱和矛盾。可见，建立一部比较完善的家事诉讼制度，全面厘清身份诉讼与通常诉讼的关系，已经迫在眉睫。

    2、从司法实践来看，建立家事诉讼制度具有现实意义。

    从司法实践来看，涉及的家事纠纷也越来越多，仅最高人民法院新近颁布的民事案由中的婚姻家庭（继承）方面的案由类型，就有20多个，而且还不全面，比如亲子关系诉讼（亲子认领、亲子否认等）案件、婚姻成立或不成立、离婚无效、重婚或与婚外异性同居中合法配偶提出的解除配偶一方与他人同居关系案件等，都没有在民事案由中列举。实际上婚姻家庭（继承）案件，可独立确定案由已经达到30多种。同时，随着婚姻家庭案件类型越来越多，传统的诉讼形式也发生了变化，比如以往的离婚诉讼不存在反诉问题，而随着无效婚姻制度的出现，在离婚诉讼中就可能发生反诉问题。如原告起诉离婚，被告反诉婚姻无效或不成立。还有，随着社会的变化，非法同居、婚外异性同居现象不断增多，导致亲子关系诉讼案件增多，甚至在子女抚养案件中，也经常发生亲子认定问题。这些案件都直接涉及到身份关系的诉讼问题。而目前在民事审判诉讼活动中，由于民事诉讼审判方式改革不断深入，正在逐步形成和建立辩论主义原则。这就形成了这样一种局面：身份关系诉讼案件正在逐步增多，需要进一步强化职权主义诉讼模式，而整个审判方式又在向辩论主义诉讼模式变革，两者正好相反方向发展。在这种情况下，缺乏家事诉讼制度，必然导致法官在审理身份关系诉讼案件时，适用以辩论主义原则为主要特征的通常诉讼程序，身份关系诉讼的特点被抹杀或忽视。因而，建立家事诉讼制度，从制度上为家事审判提供保障，已经势在必行。

    3、从家事案件的特点看，需要相对称的程序保障。

    家事案件在管辖、当事人、起诉（包括诉的变更、合并、反诉等）、言辞辩论（不适用或限制适用辩论主义，采取职权主义）、诉讼中止和终结及承受、判决的效力、调解程序等方面，都有别于通常诉讼，需要作出一些例外的特别规定。如《规定》规定了“自认”不适用于涉及身份关系的诉讼，这是通常诉讼中适用辩论原则的例外。那么，家事诉讼与通常诉讼到底还有哪些例外？对于“认诺”（即对诉讼请求的承认）和诉讼事实不争，是否适用家事诉讼？对此没有规定。从德国、日本和我国台湾等国家和地区有关人事诉讼制度的规定来看，通常诉讼程序中关于认诺效力的规定，不适用于婚姻等家事诉讼。在通常诉讼程序中，法院可基于当事人的认诺，作出该当事人败诉的判决。而在家事诉讼中，当事人在言辞辩论中，即使已为诉讼标的的认诺，法院也不能据此作出该当事人败诉的判决，而应调查事实情况。又如在通常诉讼程序中，当事人之一方对另一方主张的事实自认或不争执，对方当事人就其主张的事实，可以免除举证责任而在家事诉讼中对此则限制适用。同时，在家事诉讼中适用职权审理原则，法院可以依职权调查证据，也可以依职权考虑双方未提出的事实。这种做法，属于辩论原则的例外。在通常诉讼程序中，法院原则上不能依职权考虑当事人未提出的事实。此外，家事案件的合并与反诉等，都有特殊的规则（如别诉禁止）。上述内容，我国目前都未规定。这不仅在立法上不完善，也给司法实践带来了许多困惑。同时，家事诉讼的范围到底包括哪些？也需要作出规定。

    4、从我国和外地的立法经验来考察，设立家事诉讼制度具有先例可借鉴。

    在我国清末的《大清民事诉讼律》（草案）中，已经拟定了比较完备的人事诉讼制度，在该草案第四编“特别诉讼程序”中，“人事诉讼”为第五章。“人事诉讼”一章拟定的内容和条款已经相当全面和完备。[3]国民党政权在大陆统治时期，在其制定民事诉讼法中，吸收草案的立法经验，将人事诉讼设立专门一编，一直沿袭到今天，目前台湾仍在适用。这些立法成果，可以直接为我们立法所借鉴。同时，在外国，大都有关于人事诉讼的立法，如在大陆法系国家的日本、韩国等，制定有专门的人事诉讼和家事诉讼法。德国、法国在亲属法中有专门人事诉讼的规定。在英美法系国家，英国、澳大利亚等国家和地区，也有专门的《婚姻诉讼法》或《婚姻和家事诉讼法》等相关法律，这些都可以成为我们家事诉讼立法借鉴的对象。

    （三）建立家事诉讼制度的主要内容和体例

    建立家事诉讼制度，主要涉及三个方面的内容需要研究。一是家事诉讼的称谓和范围应当如何界定；二是家事诉讼应当规范哪些内容；三是设立家事诉讼制度应当采取什么体例或形式。

    1、关于家事诉讼的称谓和范围。

    关于涉及婚姻家庭或身份关系诉讼程序的名称，各国立法称谓不尽相同。日本和我国台湾称为“人事诉讼法”。韩国称为“家事诉讼法”，德国在其民事诉讼法中称为“家事事件程序”，[4]英国、澳大利亚等国称为婚姻或家事诉讼法。如英国1973年和1984年的两部家事程序法分别称为“婚姻诉讼法”、“婚姻和家事诉讼法”。澳大利亚1959年的家事程序法称为“联邦婚姻案件程序法”。

    从严格意义上讲，“人事”与“家事”是有区别的。“人事”主要指婚姻事件、收养事件、亲子事件等与自然人身份相关的特定事件。而“家事”则不限于身份事件，还包括身份事件之外的其他婚姻家庭事件。尽管家事诉讼与人事诉讼不尽完全相同，但人们在使用家事诉讼或人事诉讼时，并没有加以区分，事实上两者并没有严格的界限。各国不论是称为家事诉讼，还是人事诉讼，都是关于亲属法上的身份关系或婚姻家庭纠纷的诉讼，只是其具体范围有所不同罢了。因而，只要明确该类诉讼程序的内涵和外延，使用婚姻诉讼、人事诉讼、家事诉讼或身份关系诉讼，皆无不可。

    但从我国的实际情况来看，由于一直没有建立人事诉讼制度，人事诉讼理论亦不发达，人们对人事诉讼的概念比较陌生。加之我国目前又存在劳动人事争议诉讼，如果把婚姻家庭纠纷案件称为“人事案件”，人们会将其理解为劳动人事争议案件中的人事案件。而对亲属法中的人事案件，人们习惯地称谓是婚姻案件或婚姻家庭案件。因而，在我国，对于涉及婚姻家庭案件的诉讼，可以称为家事诉讼，与之相对应的程序称为家事诉讼程序，作为专门审理家事案件的法律规范。

    家事案件范围的大小，各国的立法规定不尽相同。广义上的家事诉讼应当包括婚姻事件、亲子事件、收养事件与其他家庭事件。传统人事诉讼的范围，主要包括婚姻事件、收养事件、亲子事件等身份诉讼案件。我国家事案件的范围，可以根据家事审判机构所确定的具体职能和承担能力决定。但考虑到社会在不断变化，婚姻法对婚姻家庭调整对象和范围也随之发生了变化，实践中一些身份关系案件也在不断增多，家事案件的范围，应当适当扩大。大致范围可以包括：身份关系案件、身份财产案件、侵犯婚姻当事人和家庭成员的人身权利案件，以及其他涉及婚姻家庭关系的案件。一、身份关系案件，是指以亲属身份或身份关系为诉讼对象的案件。包括三个方面：1、婚姻事件：婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻成立或不成立之诉、离婚之诉、离婚无效之诉、夫妻同居（别居）之诉、[5]解除非婚同居之诉。2、亲子关系之诉：否认子女之诉，认领子女及认领无效或撤销认领之诉、就母再婚后所生子女确定其父之诉、宣告停止亲权或撤销宣告之诉等。3、收养事件：收养无效之诉、撤销收养之诉、确认收养关系成立或不成立之诉、终止收养关系之诉等。二、身份财产案件，是指以亲属身份为媒介的财产案件，或基于身份关系发生的财产案件。诸如夫妻或兄弟姐妹之间的扶养、父母对子女的抚养、子女对父母的赡养；婚约财产、继承、遗赠扶养；以及离婚后的财产分割和以及基于婚姻法46条提出的赔偿等案件。三、侵犯婚姻当事人和家庭成员人身权利的案件，诸如干涉婚姻自由、家庭暴力、虐待、遗弃等侵权案件。其他婚姻家庭关系案件，是一个兜底性表述。指没有列举的涉及婚姻家庭关系的案件。

    至于宣告死亡或失踪、认定公民无行为能力和限制行为能力等非诉案件，台湾民事诉讼法将其规定在人事诉讼程序中，德国民事诉讼法将其规定在公示催告程序中。我国可以不规定在家事程序中，但可参照家事程序中有关身份诉讼程序的规定处理。

    2、家事诉讼程序的内容。

    有关家事诉讼程序的内容，首先，应当体现或突出家事诉讼的自身规律和特点，比如辩论主义在家事诉讼中的哪些方面限制适用，职权主义审理原则适用范围等，以及家事诉讼其他方面的一些特殊规则。[6]从一些设立人事或家事诉讼程序的国家和地区来看，家事诉讼除了适用通常诉讼程序外，在管辖、当事人、起诉、言辞辩论（不适用或限制适用辩论主义，采取职权主义）、诉讼中止和终结及承受、判决的效力、调解程序等方面，都有别于通常诉讼，需要作出一些例外的特别规定。参照国外的立法，并结合我国国情的实际情况，我国人事诉讼程序，应当在上述内容的设置上作一些特别规定。在具体程序设计上，不能完全照搬外国的东西，要体现中国特色，体现时代精神。比如在当事人起诉上，应体现保护妇女原则。对于遭受家庭暴力、虐待、遗弃的等被迫逃离原婚姻居所地，而回娘家或在其他地方避难，以及男方在外地打工或经营而重婚或与他人同居等，女方由于人身安全或经济原因，不能在婚姻居所地或被告所在地起诉离婚的，应当准许妇女选择自己方便诉讼的法院起诉。同时，我国如果设立独立的家事审判机构，还应当在家事诉讼程序中对家事审判机构的职能、机构设置、受案范围，人员配备条件等进行规定。此外，对于家事诉讼与通常诉讼的关系，也应当进行规定。一般讲，对于家事程序没有特殊规定的，可以适用通常民事诉讼程序。

    3、制定家事诉讼制度的体例或形式。

    有关家事诉讼制度的体例问题，国外一般是将人事或家事诉讼作为特殊（专门）诉讼，在民事诉讼法中单独设立一编，专门对人事或家事诉讼的一些例外的特殊程序进行规定，或者制定专门的人事诉讼法（如日本设有《人事诉讼程序法》）。我国可在修改民事诉讼法时，将家事诉讼作为特殊（专门）诉讼单独设立一编或一章，或者设立单独的家事诉讼法。无论是将家事诉讼作为民事诉讼法的一编（章）或设立单独的家事诉讼法，都涉及到对现行民事诉讼法的修改问题。但民事诉讼法的修改则是一个漫长过程。因而，这种立法体例，现在尚不能付诸实施。目前宜先采用司法解释的形式，对人事诉讼程序进行系统、全面的规定。这种形式较为灵活，目前来讲，切实可行，亦可为制定家事诉讼法提供理论准备和实践探索。

    二、改革现行体制——设立家事审判庭

    我国现行家事案件处理机制，至少存在三个方面问题需要改进和完善：一是婚姻登记行政机关不应处理婚姻无效或撤销婚姻等案件，统一归由法院主管；二是应当统一法院内部婚姻案件的审判机构，由“民行分立”撤并归一；三是设立婚姻家庭审判庭。

    （一）婚姻登记机关机关不再处理婚姻纠纷，统一由法院主管

    修正后的婚姻法第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。婚姻法第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”从上述第12条规定看，没有明确规定无效婚姻的主管机关，但从“同居期间所得的财产，……由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”的规定来看，无效婚姻似乎应当有人民法院处理。新的《婚姻登记条例》第9条也只规定婚姻登记机关受理因胁迫结婚向婚姻登记机关请求撤销的婚姻，没有规定婚姻登记机关受理无效婚姻。但由于旧的《婚姻登记管理条例》第25条、第28条规定，婚姻登记管理机关有权受理宣告婚姻无效的申请。从法规效力上看，《婚姻登记管理条例》事实上被新的《婚姻登记条例》所取代而失效。因而旧的《婚姻登记管理条例》第25条、第28条的规定，原则上不能适用。但由于婚姻法并没有限制婚姻登记机关受理和宣告无效婚姻，而有的法官甚至认为：“结婚登记未撤销法院不能判决其婚姻无效”。[7]因而，实践中婚姻登记机关仍然受理和宣告无效或可撤销婚姻案件。特别是对因婚姻登记程序引起的所谓婚姻行政诉讼案件，当事人一般都要事先找婚姻登记机关，请求其撤销婚姻。对于婚姻登记机关不撤销，或者对其撤销不服的，才提起行政诉讼。因而，婚姻登记机关处理婚姻纠纷的现象还是比较普遍。

    我们认为，无论是无效婚姻，或是可撤销婚姻，还是因婚姻登记程序引起的婚姻纠纷，都应当由人民法院统一主管，婚姻登记机关不宜再主管。

    1、婚姻登记机关受理的婚姻案件，无非是无效婚姻、可撤销婚姻、以及因婚姻等程序引起的婚姻成立与不成立纠纷。这些案件都属于平等主体之间的法律关系，属于民法调整的范围，是典型的民事案件。因而，无论是婚姻有效或无效，还是婚姻成立与不成立，都应当直接由法院主管。由婚姻登记机关处理这些纠纷，不仅其职能难以胜任，也破坏了审判权的统一性和完整性。

    2、无效婚姻或可撤销婚姻等婚姻纠纷，涉及的法律问题非常复杂，婚姻登记机关的行政人员，一般没有经过严格的法律培训，其法律素质不如法官专业，难以胜任此项复杂的工作。

    3、婚姻登记机关的职权有限，无法处理无效婚姻或被撤销婚姻所附随的诸多民事内容。婚姻被宣告无效或不成立后，涉及到共同财产分割、子女抚养与监护、损害赔偿等一系列事关婚姻双方当事人及其子女的基本权益的民事事项。对此，婚姻登记机关无权、也无力作出处理，当事人为此只能另行打官司。这无疑要费时耗力，加重当事人负担。

    同时，赋予婚姻登记机关处理此类案件的职能，婚姻登记机关事实上缺乏有效地自我监督能力，以及法律专业水平有限，不可能正确或及时处理这类案件。这样，又必然滋生所谓的婚姻行政诉讼案件，造成恶性循环，浪费社会资源。

4、从外国的立法和司法经验看，婚姻有效或无效等应由法院统一主管。在外国民事（婚姻）立法和司法实践中，婚姻有效或无效、婚姻成立与不成立等，一般都是作为民事案件，由人民法院统一管辖，婚姻登记机关不处理婚姻有效或无效、婚姻成立与不成立等案件。这些立法经验，我们可以借鉴。

    由法院统一主管婚姻案件，按照民事程序处理，既符合婚姻案件的基本性质，也可以从根本上消灭行政诉讼，避免行政机关与司法机关的重复劳动，避免法院内部的分散审判。这样，才能理顺审判关系，能作到一个口进，一个口出，保障案件处理的有序性和高效性，节约社会成本，方便当事人诉讼。

    （二）统一法院内部婚姻案件的审判，将“民行分立”并合归一

    1、目前法院审判婚姻案件机构的现状——“民行分立”。

    目前法院审理婚姻等家事案件的现状是“民行分立”：1、由民一庭审理一般离婚、婚姻无效、撤销婚姻、抚养、赡养、收养、继承等案件。2、由行政审判庭审理因婚姻无效和可撤销婚姻引起的行政婚姻案件。这部分婚姻无效或可撤销婚姻，有一部分与法院直接受理的婚姻无效或可撤销婚姻的性质是一致的，但更多则是当事人认为婚姻登记机关违反婚姻登记程序（存在程序上的瑕疵），要求婚姻登记机关撤销婚姻登记，当事人一方或双方对婚姻登记机关撤销或不撤销婚姻登记不服，而向法院起诉的案件，或者婚姻登记机关不受理当事人要求撤销婚姻登记的请求，而向法院提起行政诉讼的案件。

    2、家事审判“民行分立”的弊端。

    对婚姻案件的审判，在法院内部实行“民行分立”，至少有如下弊端：一是家事案件的复杂性、专业性，不适合简单地按照诉讼程序分散审理。婚姻等家事案件极其复杂，它涉及的知识范围广、内容多。（1）婚姻本身内容范围广，涉及人身权利、财产权利和子女抚养等诸多内容。人身权利又涉夫妻关系的有效无效与解除，以及配偶权等身份关系；财产权涉及夫妻共同财产与个人财产（特有财产）、夫妻财产与第三人财产，以及夫妻债务的承担、离婚赔偿、离婚帮助等。（2）婚姻案件涉及法学理论广泛。由于婚姻纠纷涉及的内容多，涉及法学理论范围自然很广，它不仅涉及婚姻法中的诸多理论，还涉及刑法理论（重婚罪、虐待罪、遗弃罪等）、民法理论(包括民事法律行为、物权、债权等，债权又涉及侵权之债和合同之债等)、国际法理论、行政法理论、“三大诉讼”理论、以及社会学、伦理学等。（3）婚姻等案件涉及法律也很多，包括刑法、民法、婚姻法、行政法、国际法、“三大诉讼”法，以及反家庭暴力法、妇女权益保护法、未成年保护法、老年人权利保护法等等。

    如此复杂的婚姻案件，非专门机构的专业人员是难以胜任的。而按照诉讼程序划分婚姻案件的不同审判机构，势必会造成法官对婚姻案件的处理不精、不专，并造成司法资源浪费。比如，行政审判庭审理的所谓婚姻行政案件（无效婚姻和可撤销婚姻等），仍然是民事案件，处理这类案件，也并不是仅仅了解行政审判程序即可处理的，仍然需要掌握婚姻法的基本原理。如审查行政机关有于婚姻是否有效的决定，必须了解什么是婚姻，婚姻成立的条件（形式要件），婚姻有效无效的条件（实质要件）等。如果没有真正掌握婚姻法的有关基本原理，就可能把婚姻不成立作为婚姻无效处理。实践已不乏出现这样的错误。凭心而论，要每个审判庭的每个法官，都能熟练的掌握婚姻案件方面的基本原理和知识，确实是一件难事。特别是行政审判庭，由于婚姻案件不多，婚姻案件的审判往往是一种“副业”，在这种情况下，很难对婚姻案件的审判有专功。

    二是分散审理浪费资源。“民行分立”，让两个审判庭的每个法官，都掌握婚姻审判知识，本身则难以作到。即使两个审判庭的法官都精通婚姻案件的基本原理，熟悉婚姻审判的基本技能技巧，但由于案件分散，牵涉法官多，而每个法官审判婚姻案件的数量又及为有限，实际应用的价值不高，势必造成司法浪费。“民行分立”，还容易造成当事人诉讼不便。如有一些离婚案件，法院在审理过程中，一方当事人提出婚姻不成立，法院审查认为婚姻不成立，但由于涉及婚姻登记程序，则告知原告撤诉，再打行政官司，或者驳回原告起诉，造成不必要的司法浪费，增加当事人的诉讼成本。实际上，法院完全可以在民事诉讼中确认当事人的婚姻关系成立或不成立，没有必要再打行政官司。

    三是“民行分立”，还容易造成相互对立或矛盾判决。分散审理，由于各庭审判人员对法律的理解有差异，容易造成相同案件而有不同审判。

    四是婚姻纠纷不具有行政性质，不宜作为行政诉讼案件处理。按照行政诉讼处理婚姻纠纷，可谓是我国的一大特色。事实上，运用行政审判解决婚姻问题，缺乏科学性，存在诸多弊端。其中弊端之一就是婚姻登记具体行政行为违法或无效，并不一定导致婚姻关系当然不成立或无效。比如1994年2月1日以前的结婚登记因违法被撤销，当事人的事实婚姻关系仍然成立或存在；违反结婚形式要件的代理结婚或一方采取欺诈手段登记结婚等，并不一定导致婚姻关系当然不成立或无效。因为被胁迫结婚在我国法律上是有条件承认。而代理结婚或一方采取欺诈手段登记结婚等，与被胁迫结婚具有相同性质，即都属于违背一方结婚意愿而结婚。但我国法律规定被胁迫结婚，除被非法限制人身自由外，应当自结婚登记之日起一年内提出撤销婚姻。否则，不能再提出撤销婚姻。参照处理被胁迫结婚的有关规定，他人代理结婚超过了一定期限，从民事的角度审查婚姻关系，婚姻则可能成立或有效。而按照行政诉讼处理，单纯从结婚形式或程序上审查具体行政行为是否合法，则往往被认定为违法或无效。因而，如果按照行政诉讼处理，在认定婚姻登记行政行为违法或无效的情况下，对当事人的婚姻关系并不能完全得到解决。要解决当事人的婚姻关系是否成立，则必须在认定婚姻登记行政行为违法或无效的同时，一并确认婚姻关系成立或有效，否则，将会随着婚姻登记行为的撤销而使本来应当成立或有效的婚姻关系也随之撤销。而在行政诉讼判决中，既要对行政行为的违法与否进行确认，又要对民事婚姻关系进行确认，行政诉讼的功能难以适用。有关这个问题我作过专门论述，[8]限于篇幅，不再赘述。

    3、“民行分立”应当撤并归一。

    根据上述分析，在法院内部支解婚姻案件的审判，确实不科学，也没有必要。为此，我们建议，应当对“民行分立”进行改革，将“民行分立”撤并归一：行政庭审判庭审判婚姻案件的职能应当撤销，各类婚姻案件统一归由一个审判机构审理，行政庭审判庭不再审判无效婚姻和撤销婚姻，以及因婚姻登记引起的婚姻纠纷。

    （三）设立专门家事审判庭

    从婚姻案件的性质、专业特性和数量来看，考虑到我国的实际情况，应当在人民法院内部设立与其他审判庭并行的专门婚姻家庭审判庭，才能适应婚姻家庭案件审判的需要。这样，不仅理顺了婚姻案件审判程序，也有利于优化资源，减少浪费，可以集中力量、集中人员，专门研究婚姻案件的审判，有利于提高婚姻审判的质量。

    1、婚姻家庭案件的性质上的特殊性，应当设立专门的家事审判庭。

    如前所述，家事案件有其独立的特点，具有高度的身份性、公益性、专业性特点，不仅需要有与之相对称的诉讼程序，也需要有相应配套的专门机构和专业人员，才能适应此类案件的审判需要。这在理论上无须多加赘述。下面主要以实践为例证，作一些补充说明。

    由于没有设立专门的婚姻家庭审判庭，目前许多婚姻家庭违法犯罪和侵权案件，都没有纳入国家干预的法制轨道。如家庭暴力、非法干涉婚姻自由、非婚同居关系的解除等，主要都依靠私力手段解决。由于私力手段有限，往往力不从心，当事人的权利或者不能得到有效保护，或者被迫采取一些过激手段或违法犯罪手段解决。如某女大学生与教授发生一段奇特的婚外恋后，女大学生欲与教授断绝关系，与他人结婚。但教授一直纠缠，并干涉女大学生与他人结婚。女大学生在万般无奈的情况下。于2006年3月1日，从北京到江苏，在江苏某师范大学食堂门口张贴了一张骇人听闻的“大字报”，自曝自己与该校老师之间的性关系。[9]女大学生希望通过采取自我毁誉的办法，揭露该校老师的卑劣行经，以达到摆脱教授干涉纠缠的目的。这实际上是一起典型的暴力干涉他人婚姻自由案件，由于没有设立专门的婚姻家庭审判庭，这方面的审判业务基本没有开展，使当事人依靠自己的能力保护自己的权利时，要付出巨大的代价。但如果设立专门的家事审判庭，明确家事审判庭的受案范围，这类案件，当事人就知道可以直接向法院起诉，不必采取自我毁誉的办法解决。又如，非婚同居关系，除了子女和财产外，目前法院对同居关系是完全不管的。事实上，非婚同居，并不仅仅涉及到子女和财产，人身关系实际上是其中最为重要的内容。有的非婚同居，没有子女和财产纠纷，就是人身关系纠纷，即同居关系解除与不解除的纠纷。比如，有的同居多年（甚至10年、20年），形成了不被法律承认的事实婚姻关系，有的还生育有了子女。如果一方突然提出分手，解除同居关系，或者一方又突然与他人同居。这种关系的解除，事实上并不那么简单。因为感情的纠葛不可能立刻了断。说走就走，说散就散，往往是不可能的。当一方要解除，一方坚决不同意解除时，有的则可能拒不离开原住地；有的则可能继续纠缠，甚至撬门扭锁；等等。对于一方又与他人同居的，则可能发生三者之间的相互报复攻击和争夺等。这些纠纷发展到一定程度，如果没有公权力的介入或干预，完全依靠私力解决，往往会导致矛盾激化，甚至引发凶杀、爆炸案件。如2005年5月，黎某（男，28岁，夷陵区人，）认识陆某某（女，20岁，夷陵区人），两人即同居，2006年7月，陆某某向黎某提出感情不和要分手，黎某不同意，一直找其纠缠。2006年11月8日，黎某又反复要求与陆某某在一起，但遭到拒绝，黎某即用事先准备好的菜刀朝陆某某的头部一阵乱砍，群众见状后报警，民警赶到后将陆某某送到医院，经抢救无效死亡。[10]

    可见，家事案件的特殊性，不仅需要专门机构进行处理，而且需要将更多的家事案件纳入法律轨道调控。设立专门的家事审判机构，则能适应家事案件的特点和现实生活的需要，让更多的家事案件得到有效处理。

    2、从婚姻家庭案件的数量上看，完全需要设立专门的家事审判庭。

    2003年——2007年五年来，全国各级人民法院审结一审民事案件2214.5万件，其中审结婚姻家庭、遗产继承等案件593万件同比下降12.54%，[11]占民事案件的26.77%。其中2003年1266593件[12]，2004年1161370件[13]，2005年1132458件[14]，2006年1159437件[15]，2007年121万件。[16]这说明2007年婚姻家庭、遗产继承等案件又有所回升。

    上述数据表明，在整个民事案件中，婚姻案件占四分之一以上。在一些地方，婚姻家庭案件高达30%，甚至40%以上。从我院研究室对全市法院2004年至2007的上半年审理的离婚案件统计分析资料看，全市法院共受理各类民商事案件35500件，而离婚案件10818件，仅离婚一项占整个民商案件的27.94%。其中郭家坝法庭、归州法庭、沙镇溪法庭2007年上半年的离婚案件占整个民事案件的44.05%。

    设立专门的家事审判庭后，还可以根据实际情况，适当扩大一些案件的审判范围。目前，对于家庭暴力案件，除非发展到刑事案件或者引起离婚，司法机关一般很少问津。设立家事审判庭后，就可以扩大家庭暴力的受案范围，对一般家庭暴力，可以应当事人的要求发出停止侵权令，责令悔过或批评教育，预防家庭暴力升级为刑事案件。对于构成犯罪的，可以发出拘捕令，依法追究刑事责任。家事审判庭的受案范围，可以扩大到包括涉及婚姻家庭的刑事犯罪和违法在内的一切婚姻家庭案件，实行家事案件综合审判。如，重婚、虐待、遗弃等犯罪案件；家庭暴力违法与犯罪，干涉婚姻自由违法与犯罪案件等；有配偶者与婚外异性同居、非婚同居关系的解除等案件，都可以纳入家事法庭审理。至于对非诉婚姻案件的法律服务或调解，其工作量就更大了。

    总之，无论是从现有婚姻案件的数量来看，还是从婚姻案件的实际案源来看，其数量之多，范围之广，完全需要设立一个专门审判机构进行处理。

    3、从世界各地处理家事案件的经验看，需要设立专门的家事审判庭。

    为了适应婚姻家庭案件的特点需要，加强婚姻家庭案件审判，一些国家和地区不仅制定了专门的家事审判程序，还设立“家事法庭”或“家事法院”、家庭裁判所等专门机构。如澳大利亚制定有《婚姻诉讼法》，设有家事法院。[17]澳大利亚家庭法院是依据1975年《澳大利亚家庭法》的规定于1976年1月成立的全国性法院，它在各洲或领地内设有地方法院，担负着调整家庭乃至社会关系的重任，在澳大利亚社会生活中有着不可替代的作用。家庭法院大致可分法官和其他工作人员两部分。法官一般包括最高法官、副最高法官及48个审理法官（其中有两名法官管理员）。1990年修改后的《家庭法》又规定增加最高行政官，主要协助最高法官进行行政管理，还有家庭法授权的司法登记官和登记官负责离婚登记。此外，社团服务总经理、顾问服务总经理、首席书记官、纠纷解决总顾问、首席财务及分区经理人员负责其他日常事务。另外，还设有负责法院安全的执法警察，同时与联邦警察共同负责应对突发事件。[18]日本设有“家庭裁判所”。要求离婚的当事人，应当向家庭裁判所申请调解。如果没有申请调解，直接提出离婚诉讼时，法院应裁定移送家庭裁判所调解，或诉讼中，依职权移送家庭裁判所调解。[19]德国《德意志联邦共和国民事诉讼法》第六编专门设立了“家事事件程序”，第606条中规定离婚等专属“家事法院”管辖。[20]]法国的《法国民法典》第六编离婚中设立离婚程序为专章（第二章），并在该法第247条规定：家事案件“家事法官唯一有管辖权”。法国没有专门的家事法院，家事案件由大审法院管辖。但法国配备了专门的家事法官进行家事司法活动。韩国、我国台湾等也设有家事法院或家事法庭。在英美法系中，也有专门审理家事案件的机构，如在英国，英格兰和威尔士的郡法院受理一些收养儿童、监护和无答辩的离婚案件。高等法院设有家事法庭，家事法庭由庭长及大约16名法官组成。家事法庭主要管辖离婚、婚姻无效、别居、抚养、同居请求等事项。[21]美国在基层法院内设各种专门法庭或者另设专门法院，不作为审级；对其判决不服，可申请基层法院重审，以后仍可上诉。这类专门法院包括家事法院。[22]上述规定，我国完全可以借鉴。

    4、设立家事审判庭具有现实基础。

    设立专门婚姻案件审判的机构，有大、中、小三种模式，即家事法院、家事法庭、家事审判合议庭。从我国目前的实际情况看，设立专门的家事法院的可能性或条件尚不成熟。目前不少法院在民一庭内部设立有专门的婚姻家庭合议庭。但由于人员配备的数量不足，条件不高，加之流动性大，而且有些地方只是一种形式上应付检查，婚姻家庭合议庭并没有真正统一法院婚姻家庭案件的审理。这种现状，不能满足审判婚姻家庭案件的实际需要。从婚姻案件的特点和婚姻的数量，在民一庭设立婚姻家庭专门合议庭，只是一个权宜之计，鉴于我国目前的实际情况，建议设立家事审判庭比较适宜。

    目前设立婚姻家庭审判庭，在人员配备上应该没有什么困难。婚姻家庭审判庭的审判人员，可以从现有两个婚姻审判机构中调剂或选调，实际上就是增设一个机构，将现有“民行分立”并合归一，集中人员，统一审判。当然，如果扩大婚姻审判的范围，也可以适当增加一些人员编制。应该说，适当增加一些人员编制，扩大婚姻审判的范围，也是一件有价值的事情。

    设立专门的家事审判机构，涉及到法律的修改等问题，有一个过程。在尚未建立专门家事机构之前，目前至少可以对一些地方实行的婚姻家庭合议庭，进行推广，并逐渐完善，成为名副其实的婚姻家庭合议庭，以最大限度满足和适应家事案件审判的需要。

    三、强化法官素质——配备专业家事法官

    （一）当前家事审判存在的问题

    婚姻案件所涉及的法律和法学理论以及社会知识的复杂性、广泛性，需要由专业法官担任。由于婚姻案件审判机构不健全，人员配备数量和质量都不能满足婚姻审判的需要，司法实践中婚姻案件的审判质量存在严重问题。我担任婚姻家庭合议庭审判长已有6年，曾对本院2002年—2003年的200件二审婚姻案件进行了分析，竟然发现有80%的婚姻案件，属于“问题案件”。也就是说，有80%的婚姻案件的审判和处理存在问题。这一结果，似乎让人感到惊讶，或者认为是夸大其词而不能接受。事实上，并没有夸张，在一定意义上说，还是一个保守的数字。如果条件苛刻一点，比例还可能高。当然，这些“问题婚姻案”，并非都是错案，主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题，又主要表现在两个方面：一是在审判程序上，将婚姻等身份关系诉讼等同于一般财产诉讼，忽视其人事诉讼的特点；二是将民法总则的有关原则，完全适用于离婚等婚姻事件。这两方面的问题，在80%“问题案件”中，约占60%以上。此外，适用婚姻法本身存在的问题约占10%以上。今年我又对2006—2007年的100件二审婚姻案件进行分析发现，虽经多年二审判例的影响，有所改变，但由于二审判例的影响有限，加之各地法院的人员不断变动等因素，婚姻审判质量仍没有发生根本改变。这些案件的问题，具体表现在如下几个方面：

    1、将身份诉讼等同于一般财产诉讼，忽视职权主义色彩。

    在我所接触的基层法院的法官中，基本上都不知道有什么是“人事诉讼”或“身份关系诉讼”；从我院婚姻家庭合议庭所审理的二审婚姻案件看，基层法院在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻事件职权主义诉讼的特点或色彩，一味采取当事人主义或辩论主义原则，即法院只从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据。

    （1）法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案。

    具体表现在：其一、在证据收集上，一律实行一般诉讼的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案。其二、对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因，没有揭示；对潜在的矛盾没有解决。如有一农村妇女在法庭上陈述：自己曾遭丈夫实施家庭暴力，造成脾脏破裂，由于当时丈夫承认了过错，为了免使家庭破裂而没有提出离婚。但丈夫却暴行不改，过了一段时间，又开始实施暴行。有几次遭丈夫毒打后逃跑，丈夫携刀追赶至村委会，村委会干部解交才得以脱险。为此，该妇女逃离家庭，然后起诉离婚。但法院则认为该妇女的当庭陈述，没有证据证实，而驳回其离婚请求。其三、对于婚姻事件中的举证期限，也死扣一般诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。还有的认为，一审没有提出的婚姻事实或证据，二审不能提出。其四、对于当事人要求法官调查的证据，也以不属于职权调查范围为由，不予调查。如对婚姻有效与无效不调查；对婚姻成立或不成立不调查；对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查；对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查；对一方提出另一方有婚外情的事实或线索，更不调查和核对；等等。

    由于一切全凭当事人举证，不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定。有不少离婚判决，完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案，或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件，甚至简短的离谱。一个离婚判决的事实部分，不到一百五十个字（最短的只有一百二十二个字），竟然就解决一个三、五年，甚至几十年的婚姻。

    （2）法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题。

    最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何认定和处理，没有规定。在婚姻事件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于认诺、不争事实的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。

    （3）在案件处理方法上，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。

    身份关系案件涉及人与人之间的情感纠葛，具有高度情感色彩和人伦特点。处理这类案件，应当努力实现弥合感情，消除隔阂，促进双方和好或者和平谢幕的目的。这是一项慎之又慎，细之又细的工作。然而，司法实践中，在处理婚姻案件的方法上，越来越简单化、程序化，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。婚姻法虽然规定有法定调解程序，但对有的法官来讲，却变成了完全是“走法定程序”，根本没有做耐心细致的调解工作。至于处理婚姻案件的一些传统的好做法，如深入到村委会或居委会，或者到当事人单位了解情况，邀请有关组织和个人协助做调解工作；因第三者介入婚姻引起的离婚案件，对第三者进行批评教育，或建议有关单位或组织进行处分，斩断第三者，为婚姻和好排除外部障碍；等等。这些都逐渐被抛弃，做得很少。在我们审理的二审离婚案件中，因第三者引起的离婚，只有当事人提供的关证据和材料，法官几乎没有调查和接触第三者，更谈不上斩断第三者。对于一些判决不离婚的案件，也没有为婚姻和好扫除障碍，往往是一判了之。

    2、将民法总则适用于财产纠纷的规定，适用于婚姻事件。

    在处理婚姻案件中，另一个带有普遍性的问题，就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，完全适用于离婚等婚姻事件。如将民法总则关于无效民事行为的有关规定，完全适用于婚姻事件。最主要、常见的是将民法总则中规定的诈欺行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为；违反法律或社会公共利益的行为；以合法形式掩盖非法目的行为；以及通谋虚伪意思表示、心中保留等，都作为处理婚姻案件的根据。从而致使无效婚姻范围扩大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成为无效婚姻。如一方婚姻当事人隐瞒真实身份情况，欺诈对方而结婚；一方或双方隐瞒真实情况，骗取结婚证；一方或双方隐瞒身份，假借他人身份证结婚；一方或双方提供虚假材料结婚；以及以合法形式掩盖非法目的假结婚或假离婚；损害社会公共利益或善良风俗的婚姻；违反婚姻登记条例的瑕疵婚姻等，都作无效婚姻处理。甚至将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件、附期限以及消灭时效等，也有适用错误现象。

    3、适用婚姻法本身存在问题。

    对婚姻法本身理解和执行，也还存在不少错误和值得研究的地方。如有的法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式，将婚姻法32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因，对具有法定情形的离婚案件，仍然判决不准离婚；将离婚赔偿等同于一般赔偿，不适当扩大离婚赔偿范围；认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系；一方下落不明的离婚案件不受理，或受理后不能适当处理；认为亲子诉讼不能推定；等等。此外，在婚姻合并审理和反诉等方面，也还存在许多值得研究的问题。至于财产分割和子女抚养也存在不少问题。

    上述问题，可以说是“触目惊心”，值得高度警惕和深刻反思。这里还要特别指出的是，我所统计分析所得出的“问题案件”的比例，可能过于苛刻，带有个人主观色彩，会被人疑为有“水分”而不相信。我想，至于比例问题，这只是一个判断标准的宽严问题。但我自信，我列出的问题是实实在在的。因而，不论具体比例如何，都不是问题的关键。问题的关键是家事审判的问题确实很突出，这应该可以成为一个不争的事实。

    （ 二）审理家事案件，需要配备专业法官

    我市法院家事审判“问题案件”比例高的原因很多，比如除了制度和机构不健全外，还有少数法官责任性不强；案件多，人员少，无暇对婚姻案件做深入细致工作；等等。但最主要的原因是：婚姻案件复杂，专业性强，非专业法官则不能胜任。

    而且这些问题不仅在我市法院的家事审判中比较严重，在目前整个司法实践中，也具有的代表性。比如在家事审判中，忽视人事诉讼的特点，将人事诉讼混同一般诉讼；将民法总则错误的适用婚姻等身份案件，应该是一个普遍现象。还有的法院甚至对于表兄妹1966年结婚，婚龄已经四十年的离婚案件，也作为是“非法”的“无效婚姻”处理。[23]象这样的案件，还不是个别现象。[24]江西省万年县人民法院判决了一起30年的表兄妹婚姻无效，江西省弋阳县人民法院判决了一起31年的嫡表兄妹婚姻无效。[25]这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。事实上，根据1950年婚姻法的规定，上述婚姻是有效的。50年婚姻法第五条规定：“男女有下列情形之一者，禁止结婚：一、为直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者；其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”。其中“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”，属于任意性条款，不是禁止性条款。可见，根据习惯而结婚的表兄妹，其婚姻关系有效。现行法律对他们没有溯及力。

    这些问题，责任并不完全在法官，不能责备法官。许多婚姻家庭问题不仅一般法官或一般人员不能掌握，即使一些专业法律人员，也不甚了解。如我发现一个基层法院的法官，写了一篇涉及身份关系的文章，该法官认为身份关系案件也可以适用自认。《人民法院报》竟然刊登了。[26]还有的学者认为，亲子关系不能推定。[27]这说明，家事案件涉及的法理复杂，即使一些法律专业人员，不进行专门研究，也难以完全掌握。特别是家事诉讼程序是一个非常复杂的问题，我国又尚未建立这方面的制度，对一般法官来说，他怎么能去借鉴外国的法律，或者依据有关法理去处理案件呢？

    婚姻家庭案件所涉及的问题范围广，难度大，可以说难以列举。仅民法总则在婚姻法中如何适用的争议，被认为“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[28]对于学者是如此，对于法官又何况不是如此。如此复杂的问题，法官如果不是长期修养婚姻家庭法，对有关婚姻法和相关法学理论有深刻了解，又怎么能在复杂的问题中，作出自己的选择或判断呢？至于家事审判的实践经验和技巧，也是一门很深的学问，非一般人员所能胜任。因而，不仅要健全家事审判制度、机构，还要配备专业家事法官。

    （三）配备专业法官的条件

    家事案件，除了涉及的法学理论和法律十分复杂外，还涉及到社会学，伦理学，性学，以及民风民俗等等各种综合知识，这就要求从事婚姻案件审判的法官，必须理论素质和综合知识素质要高。同时，婚姻案件，主要涉及的是人与人之间的关系，法官如何运用法律调和当事人之间的情感关系，是一门十分深奥的学问或艺术，他要求法官必须能够敏锐地洞察婚姻案件的症结，准确把握婚姻案件的脉搏，还要求法官具有较强的思想疏导工作能力，沟通调解能力，社会协调能力，以及强烈的责任感和耐心细腻的工作方法。因而，一个好的婚姻案件的审判法官不仅应当是一个知识全面的法学家，还应该是一个社会学家、伦理道德学家、思想政治工作师和协调能手。也就是说，审判婚姻案件的法官，应当选择具备审判婚姻案件“特质”条件的法官担任。婚姻家庭审判庭的法官，除了综合素质有特殊要求外，一般应当是30-35岁以上的已婚者。配备家事法官，年龄结构应当比较合理，30岁、40岁和50岁以上的法官应当各占一定比例。家事法官，也应当有男性法官和女性法官共同组成，形成一定的性别比例。具体说，审判婚姻案件的法官，应当具备如下条件：

    1、理论素质和综合知识素质全面。必须熟练掌握婚姻案件的基本理论和相关知识。

    2、思想素质高，责任性强。要对社会，对人民、对当事人高度负责。

    3、审理婚姻案件的实际能力强。能够驾驭和把握婚姻案件，善于思想工作，调解技巧高，社会协调能力强，工作方法细腻。

    4、具有必要经历的资深已婚法官。婚姻案件涉及到人之情感、夫妻生活、子女抚养和赡养等。只有亲身经历过的人，才能体会到婚姻家庭的真正的含义。因而，婚姻案件的审判法官，一般应当以已婚者担任为宜。台湾《家事事件处理办法》第4条规定：“家事法庭，置法官若干人，担任事件之调解及裁判。法官三人以上者，置庭长一人，由法官兼任，综理全庭行政事务。前项庭长或法官，应遴选对家事事件具有研究并资深者充任之。候补法官及未曾结婚之法官，原则上不得承办”。如果让一个未婚的法官去审理离婚或者离婚后财产分割、子女抚养的案子，不仅难以胜任，还可能面临许多尴尬。如一位法院研究室主任（曾为民庭法官）提到自己当初审理民事案件时，刚刚毕业，也是未婚。在对一离婚案件进行调解时，按照自己对婚姻、家庭的理解，想对案件调和。原告则问：“你结婚了没有？”法官实话实说：“还没有呢！”原告说：“那你怎么能够对婚姻和家庭有所了解？怎么会知道我们已婚当事人的感受？怎么对案件进行调和，让我们信服你说的话呢？”该法官无言相对。不能说这个原告说的没有道理。试想，一个二十几岁的主审法官，自己尚未涉及婚事（未结婚、未生子），怎么能领会夫妻生活，理解夫妻感情？又怎能知道抚养子女具体内容？让这些毛头法官对当事人感情纠纷和子女抚养等问题进行判断，他们凭什么“经验体会”判断当事人感情是否确已破裂？他们凭什么“经验体会”确定子女应当由谁抚养？抚养费用应当确定多少为宜？因而，未婚者一般不宜担任家事法官。

注释

[1]职权主义，就是由法院或法官控制和主导整个诉讼程序。包括对诉讼程序采取职权主义与对事实和证据采用职权主义。前者称为职权进行主义，后者称为职权调查主义。辩论主义，狭义的辩论主义，指法院只能从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据的原则。广义的辩论主义还包括处分主义，其内涵近似英美诉讼的当事人主义。具体内容可参见日本兼子一，竹下守夫著，白绿铉译《民事诉讼法》（新版），法律出版社，1995年3月第一版“译者前言”；肖建国《民事诉讼程序价值论》112-117页；台湾王甲乙《辩论主义》，载杨建华主编《民事诉讼法论文选辑》（上）357页，五南图书出版公司，1984年7月版。本文采广义的辩论主义。

[2]超职权主义诉讼模式，是指与大陆法系国家的职权主义模式相比，更注重法官在诉讼中所发挥的主导者或主宰者作用的诉讼模式。参见陈桂明《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应》，载《法学研究》1992年第6期。

[3]吴泽勇：《清末修律中的民事诉讼制度变革》，中国民商法律网。

[4]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第六编专门设立了“家事事件程序”。谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年7月版。

[5]外国和我国台湾有同居之诉，我国是否设立同居之诉，尚有争议。但我认为，可不设立同居之诉，但要建立别居之诉，以保障有些遭受家庭暴力夫妻一方，或者在离婚诉讼中有正当理由不堪同居者，可以通过别居之诉，免受家庭暴力或性侵害。

[6]有关家事程序的具体内容，我曾作过专门论述，见王礼仁《建立人事诉讼制度之我见》，载《法律适用》2002年第10期，第47-50页。但随着时代的变化，家事程序的有关内容，还需要重新思考。限于篇幅，本人将另行著文。

[7]朱友学：《婚姻效力探析》，中国法院网，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=132419。

[8]见王礼仁《不走正门走侧门——对用行政诉讼处理婚姻登记纠纷的质疑》，载最高人民法院《最新行政审判与行政执法文件解读》2007年第10期。

[9]《骇人听闻的“师生性丑闻”调查》，http://news.sina.com.cn/c/2006-04-24/04458772333s.shtml。

[10]《感情纠纷引发血案，被砍女子抢救无效死亡》，载《三峡晚报》2006年11月20日，第2版。 

[11]2008年3月10日肖扬在十一届全国人民代表大会第一次会议上作的最高人民法院工作报告。

[12]2004年3月10日肖扬在十届全国人民代表大会第二次会议上所作的最高人民法院工作报告。

[13]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2005年第3期。

[14]2006年3月11日肖扬在十届全国人民代表大会第四次会议上所作的最高人民法院工作报告报告。

[15]2007年3月13日肖扬在十届全国人民代表大会第五次会议上最高人民法院工作报告。

[16]2008年3月10日肖扬在十一届全国人民代表大会第一次会议上最高人民法院工作报告。

[17]陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年1月1版，第566页。 

[18]见《澳大利亚家庭法院概况》，最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》2000年第3卷，第302-305页。本内容为302-303页。

[19]王竹青、魏小莉编著：《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年10月，第 215-216页。

[20]谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年7版。 

[21]张晓茹：《发达国家的家事裁判制度》，http://www.chinacourt.org/html/article/200603/08/197672.shtml；蒋志培：《英格兰的民事法院》，http://www.chinaiprlaw.com/wgfz/wgfz35.htm。 

[22]《美国司法-美国法院》，http://www.itypeusa.com/gb/government/judge.html。

[23]《表兄妹结婚 多久也无效》，《人民法院报》 2006年7月28日。

[24]《表兄妹共枕30年 婚姻被判无效》，中国法院网2006年7月3日，http://www.chinacourt.org/html/article/200607/03/210134.shtml。

[25]《表兄妹同床共枕31载婚姻仍无效》，中国法院网2006年2月15 日，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=195353。

[26]王长军：《身份关系的案件是否都不适用自认》，《人民法院报》2004年9月16日，http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=74189。

[27]2005年5月27日央视《“今日说法”：一言难尽亲子鉴定》，http://www.cctv.com/program/lawtoday/20050527/101438.shtml。

[28]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾瑞明印刷厂1980年版，第1-2页。

作者单位：宜昌市中级人民法院 

  本文载最高法院《法律适用》2008年第11期

获2008最高法院《中国审判》海南杯“法治见证中国

改革开放三十年”征文主题论坛优秀奖

全国法院第二十届学术讨论会优秀奖

全省法院第十八届学术讨论会二等奖