我国在相当长的历史时期内，对土地资源作以行政划拨方式为主要配置手段，土地使用无偿、无期限、无流动，包括很多企业尤其是国有企业的土地都是划拨性质。随着社会主义市场经济的发展，部分企业不能适应市场经济的发展，被淘汰下来，在法院强制执行程序中，有时涉及处置国有划拨土地。法院能否处置划拨土地使用权，以及在处置过程中涉及的一系列问题，如划拨土地使用权性质、处置时与政府土地规划部门的关系、纳税等一些具体问题，在法院内部、政府部门内部、法院与政府部门之间都存在不同的认识，各地方性规定亦不一致。上述问题的存在，不仅在实践中严重阻碍了划拨土地处置效率，也需要从理论上作出合理解释。

    一、近四年来宜昌两级法院处置划拨土地的基本情况

    经过初步统计，四年来，两级法院共处置国有划拨土地27宗（不含单纯房屋占用范围内的国有划拨土地）。从土地使用权权利主体上分，国有企业占19宗，且取得土地使用权的时间均在80年代以前。其他组织或个人、事业单位为土地使用权权人的相对较少。

    处置方式上，法院拍卖处置14宗，变卖2宗，其他则通过宜昌土地储备中心收购。

    由于法院与政府部门从沟通、协调到双方就处置中部分事项形成一致意见，经历了很长时间，故而有13宗土地使用权处置，法院并没有征求宜昌土地储备中心意见，另有12宗征求了宜昌土地储备中心意见。对该12宗土地，宜昌土地储备中心对部分土地使用权同意收购。

    对于土地营业税、印花税的缴纳情况，当处置是通过法院拍卖、变卖成交，或者以物抵债（以国有划拨土地使用权抵偿债务），在办理土地使用权过户时，国土资源部门以税款缴清为办理过户的前提。税款的缴纳有的是从土地使用权变现款中扣划，有的由原划拨土地使用权人自行缴纳，总之由债务人负担。

    二、国有划拨土地使用权的性质问题

    划拨土地使用权能否成为强制执行的内容，实践中存在不同的观点。

有观点认为，划拨土地只是国家无偿给土地使用权人使用，划拨土地使用权不属于使用人的自有财产，因而不能予以强制执行。法律依据则有，最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，其中规定“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”这件司法解释仅仅适用于企业破产清算，没有明确是否适用于其他情形。国家土地局进一步规定，国有划拨土地使用权不是权利人的财产，当然不能成为强制执行的内容。在国土函字第96号《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。”

    另有观点认为划拨土地使用权是受限制的财产权，是一种限制流通物。法院可以强制执行，但要受到一定法律限制。

    尽管主流观点认为划拨土地使用权是当事人享有的一项用益物权，实践中亦将其作为债务人财产进行处置，但是进一步弄清楚划拨土地使用权性质，对于法院、政府部门的协调及提高执行效率还是大有好处。

    中国实行土地公有制，土地分别属于国家或集体所有，并且除了国家征用集体土地外，土地不能流转。为了有效利用土地资源，就设置了土地使用权，直接支配土地使用权指向的土地，其权利内容包括占有、使用和收益的权能，但不能对抗土地所有权，土地使用权在大陆法系上属于地上权。针对不同土地用途，分别采用有偿出让和无偿划拨的供给方式，并设计不同的权利内容和效力，其中划拨土地使用权依划拨方式无偿取得。出让土地使用权和划拨土地使用权的区别不仅表现在取得的有无对价上，两者权利内容亦不同，如划拨土地使用权没有期限限制，在行使权利时，使用权人受到来自土地所有权效力的干扰不同，出让土地使用权人可以处分土地使用权，而无需土地所有权人的同意。但划拨土地使用权流转受到法律限制，除例外情形，不得转让、出租、抵押。

    我们认为，划拨土地使用权的性质尽管有前述争议，在理论上确有进一步探讨的必要，但从实务角度而言，它无疑是具有财产内容的，在执行程序中成为法院强制执行的对象，用以清偿当事人债务。主要理由有以下三点：

    首先，划拨土地使用权从政府无偿取得，无须向政府支付价款，但大多应缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用，简言之，当事人取得土地使用权仍有成本。取得土地使用权后，当事人还对土地有投入，进行了整理、开发。

    其次，国土资源部也承认划拨土地使用权有财产权财产内容。如在2001年2月13日《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》规定：“为支持和促进企业改革，企业改制时，可依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。”也就是讲，划拨土地使用权可以确定其价值数额，国土资源部是按取得、开发成本进行估价。建设部、人总行、银监会在《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》中提供了另一种市场化的定价方式，通知第十六条规定，估价对象的土地使用权是以划拨方式取得的，应当选择下列方式之一评估其抵押价值：1、直接评估在划拨土地使用权下的市场价值；2、评估假设在出让土地使用权下的市场价值，然后扣除划拨土地使用权应缴纳的土地使用权出让金或者相当于土地使用权出让金的价款。现实中，许多地方在补办土地使用权出让手续时，出让金是土地评估价的一定比例缴纳，如百分之四十。因此，不管以何种方式评估和定价，都承认了划拨土地使用权的财产内容。

    第三，就土地使用权本身而言，划拨土地使用权与出让土地使用权的根本性质并无不同，同属财产权。按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定，登记在被执行人名下的不动产，就是被执行人享有所有权或使用权的财产，对登记在被执行人名下的划拨土地使用权进行查封，符合物权公示原则。

    三、司法处置国有划拨土地使用权的方式问题

    尽管最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中明确，破产企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，但并没有否定破产企业享有土地使用权。同时，2004年最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，则未涉及国有划拨土地使用权的执行规则。因此，处置划拨土地就成为执行工作的一个重点和难点，也是法院与国土资源部门时常发生争议的领域。有的法院直接裁定拍卖划拨土地使用权，而国土资源部门以司法处置未经其同意而不予协助执行。法院认为国土资源部门妨碍了执行，而国土资源部门认为司法权的行使侵害了行政权。

    我们认为，法院处置与政府土地管理的关系应置于土地市场的大背景下考量，归根到底，划拨土地使用权变现要通过市场来完成。客观地讲，当前的土地储备制度一定程度上影响了法院司法处置的效率。人民法院将划拨土地的性质变为出让土地，然后由法院进行司法处置，包括拍卖、变卖或以物抵债等，这种处置方式效率高，能够充分实现债权人的利益也能兼顾债务人的权益。但在现有土地储备制度下，法院司法处置划拨土地必须取得政府土地管理部门的同意，否则，划拨土地的性质无法改变为出让土地，同时，司法处置之后，土地使用权的权属也无法变更，将直接导致执行不能。

    划拨土地是否进入土储备环节取决于当地的土地市场的状况以及地方政府执行相关土地政策的力度，如果土地储备机构决定不收购法院准备处置的划拨土地，当然法院可以直接处置。

    （一）两个完全不同的市场：土地一级市场和土地二级市场

    土地使用权市场类似于股票市场，可分为一级市场和二级市场。根据宪法规定，在我国城市土地实行国有制，土地所有权不允许买卖，实际上只有土地使用权可以通过市场流通。土地使用权一级市场是政府将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，反映政府与土地使用人之间的经济关系，政府是一级市场的唯一供给者，是一种垄断市场。土地二级市场则存在竞争，指土地一级市场的土地使用权受让人，将剩余年限的土地使用权再行让与他人而形成的市场。二个土地市场交易的仅是土地使用权，而不是所有权，一般买卖合同是转移标的物所有权，而我国城市土地是国有土地，决定了土地所有权不能转移。

    土地二级市场是指土地使用权在土地使用者之间进行流转。与一级市场相比，二级市场具有更多的市场经济条件下自由竞争的特点，交易是在法律地位上平等的双方之间进行的民事活动，应当遵循一般民事活动的准则，如自愿、平等、有偿、禁止损害国家和社会公共利益等。

    城市房地产业近年来快速发展，土地使用权市场空前活跃，也发生了深刻变化，政府完全垄断了土地供应的一级市场，同时加强了对二级市场监管，原本可以在土地使用者之间流通的土地，变成由国家收回其土地使用权，再由国家将其纳入一级市场进行统一出让，目的是禁止划拨土地非法入市，结果是造成了一级市场的扩张和二级市场的萎缩。随着城市经营理念的进入，各地纷纷将城市土地纳入了统一储备、统一经营的体制，以期发挥最大的资产效益，同时也为了加强土地调控，控制土地供应总量，促进土地节约集约利用，提高建设用地保障能力。所以，当前土地使用权一级市场已经为城市土地资产经营与储备制度所替代，宜昌市政府就已经成立了土地储备中心和土地交易中心，并已运行了多年。土地资产储备与经营制度的建立，是司法处置划拨土地使用权时应当面对的客观现实，无法回避。当土地储备机构要求对执行中的划拨土地使用权进行收购时，土地使用权无法在土地市场中进行交易，法院不能直接强制执行。只能从土地储备机构支付的土地补偿款中来清偿被执行人的债务。

    作为近年来兴起的土地资产处置形式，城市土地经营与储备制度与原土地一级市场一样，都是政府将土地使用权让与土地使用权人，但在具体程序设计中有创新之处，如统一储备，将分散在不同使用权人名下的城市土地由土地储备机构统一回收。又如征收农村集体土地，原来是由建设单位向政府提出申请，再分别进行征收，而现在改为由土地储备机构代表政府进行统一征收，逐步形成了对土地供应一级市场的垄断。因此，为了市场垄断，司法处置的划拨土地就成为了土地储备的土地来源。

    （二）两种不同的处置方式：由储备机构进行收购或变为出让性质后在二级市场中流转

    按宜昌中院与宜昌市国土资源局先前形成的共同意见，司法处置划拨土地使用权前，法院应当征求政府土地储备机构是否收购的意见，如果不予收购，则法院可以对划拨土地使用权进行处置。由买受人缴纳或在土地变价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款项，而将土地性质变为出让土地，以出让土地性质处置土地使用权。但多年来宜昌市的实践表明，如果政府土地储备机构决定收购，由于政府土地储备机构要对土地价值、市场因素进行考量，尤其是土地收购资金的筹集大费周折，对土地是否收购则要通过宜昌市政府召开市长办公会研究决定，如此极大地拖延了处置效率，当然影响了法院办案进程。

    将土地性质由划拨转变为出让，进而在二级市场中流转，是另一种处置思路。它无须征询土地储备机构的意见，只要先行办理好土地出让手续，法院即可拍卖、变卖。这种司法处置不仅效率高，而且经济上更能保护债权人的利益。但是，其弊端也是明显的，极易与土地行政管理部门发生冲突，也就是土地部门不按照法院的民事裁定和协助执行通知书完成法院要求的协助事项，最终还是影响了法院的执行效率和债权人利益的保护。宜昌中院在执行实践中，采取了一种“折中”的处理模式，即法院在处置划拨土地之前，专门行文征求宜昌市国土资源局的意向，是否对执行的划拨土地进行收购，如果储备机构不同意收购，则在缴纳土地出让金后（也可以在土地变现款中支付），将土地性质则划拨变更为出让土地，法院可以处置，从而以出让性质在二级市场上流转。我们认为，这种处理方式，土地使用权在竞争性的二级市场上更能体现其价值，从经济上而言，这种处置思路有利于原土地使用权人即债务人，也有利于债权人。

    从最高法院的司法解释中也可以探寻到这样的处理思路，如《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定，如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。《城市房地产管理法》第五十条和《担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。从以上规定可知，缴纳土地使用权出让金后，划拨土地可以出让土地性质在二级市场进行流转。这件司法解释仅仅针对于处置经批准而抵押的划拨土地，而没有提及是否适用于没有抵押，或者未经批准而抵押的划拨土地使用权。但抵押是否合法有效，二者区别仅在保护债权人力度不同，而无关土地储备机构是否收购。

    储备机构进行土地收购与司法处置对债权人和国家利益的影响不同。土地储备机构进行收购时，土地补偿标准由储备机构与使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理等机构批准确认。从经营角度而言，更低的收购价是土地储备机构所期望的。由于此种定价方式不是通过市场定价，并且土地评估机构与国土资源管部门存在的天然联系，制度层面上影响了对土地使用权人利益的保障力度，从而间接地影响了债权人的受偿，但是有利于维护国家利益。司法处置划拨土地同样可以确保国家的土地出让金不会流失，但是不会发生土地储备机构对于土地前期开发整理和经营，可能会影响当地政府财政收入。

    （三）司法实践中，将划拨土地性质变为出让土地，再进行司法处置的思路是否可行，则取决于当地政府执行土地利用计划的力度

    司法处置划拨用地，涉及政府土地利用计划。如果政府以严格控制新增建设用地供应总量为理由，严格执行土地利用总体规划、城市规划和土地利用年度计划，可能不会将司法处置的划拨用地纳入用地计划，当然也就无法办理土地出让手续，法院按出让土地处置的思路就会落空。即使将拟处置的划拨土地列入计划，其程序也将比较复杂。反之，如果当地政府执行土地利用计划并不严格，则可以在补交土地出让金，确保国家利益的前提下，法院进行司法处置，这样保护债权人利益的力度更大一些。

    2007年11月19日国土资源部、财政部、人总行公布的《土地储备管理办法》已经生效，对于纳入土地储备范围进行了规定。但由于司法处置划拨土地的情况千差万别，没有一概规定司法处置的划拨土地应否纳入土地储备范围。由于《土地储备管理办法》规定对于收购的土地可以纳入土地储备范围，因此只要土地储备机构决定进行收购，则司法处置的划拨土地就进入了储备范围。

    四、司法处置划拨土地应否纳税以及应否一并代扣被执行人欠税款的问题

    2006年12月19日宜昌市地方税务局致函宜昌中院，商请在执行不动产时一并代扣被执行人应纳税款，而划拨土地是不动产执行的重要组成部分，司法处置划拨土地应否纳税具有典型意义。当强制执行被执行人土地使用权时，多数情况下其经营状况已经严重恶化，甚至于人走店停，历年欠税累计起来已经相当可观，不大可能自行申报纳税。税务部门为税款征收，于是请求法院在处置款中代扣被执行人应纳的税款。在现有法律规范下，司法处置划拨土地是否应纳税呢？

    《民事诉讼法》赋予法院强制执行权，明确规定在执行中因办理有关财产权证照转移手续，向有关单位发出协助执行通知书的，有关单位必须办理。但《民事诉讼法》仅涉及强制执行的程序规定，有关司法解释也没有规范执行工作中的涉税事宜，导致在执行程序中遇到涉税事宜时处理不一致：税务部门没有要求法院协助扣划税款时，执行款全部划归申请人；当税务部门要求先交清税款时，则在执行款中扣留税款。但法院与税务部门就纳税事宜发生争议，税务部门可能不予办理有关土地使用权的权属变更手续。（《土地增值税暂行条例》第十二条规定：纳税人未按照本条例缴纳土地增值税的，土地管理部门、房产管理部门不得办理有关的权属变更手续。）在宜昌中院处理的案件中，已经出现了因债务人没有交纳相关税款，房屋管理部门不予办理权属转移的情况。

    （一）对司法处置划拨土地征税没有法律依据

    依照我国税法规定，拍卖、变卖划拨土地时，买卖双方均应依法纳税，出卖人应交纳土地增值税、营业税、所得税及印花税，买受人应交纳契税、印花税。

    1、法院的司法处置行为不是民事行为而是司法行为。如果是民事行为，当然应当交税相关税款。最高法院在《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中，民事执行中的强制拍卖、变卖属于司法强制执行权的组成部分，与财产查封、扣 押、冻结强制执行措施一样，必须由法院来行使。法院委托拍卖机构进行拍卖，属于司法授权行为，拍卖机构成为法院执行工作的辅助人或助手，拍卖是法院执行活动的延伸。目前委托拍卖被确定为一个拍卖原则，其立法初衷可能是为了保证司法拍卖活动的公正、廉洁。但在以前的法律规定中（如民事诉讼法（试行）），法院可以自行拍卖，法院自行拍卖还可以降低拍卖费用，减轻当事人负担。所以，对被执行人财产的拍卖、变卖等财产处置行为，并非平等的民事主体之间的买卖。财产被查封、扣押后，被执行人实际上已无权处分。在拍卖中，司法解释准允被执行人本人参与竞买，由此可见被执行人并非处置财产的出卖人。在拍卖过程中，法院是当然委托人，行使司法权对被执行财产强制处分，只是在最后阶段按照司法程序委托给具有相应资质的拍卖机构进行，并由法院对拍卖活动进行监督。被执行人与拍定人之间没有交易行为，执行法院也不是处置财产所有权人，代表国家行使强制处分权与拍定人之间也不可能形成买卖关系。

    2、现行税法亦未规定司法处置财产应负纳税义务。《土地增值税暂行条例》规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当缴纳土地增值税，而且对视同销售的行为也进行了列举。按照税收法定原则，除此之外的其他转让行为不属于应交增值税行为。《营业税暂行条例》规定，在国内提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人，应当依照条例缴纳营业税。但是司法处置划拨土地，并非基于被执行人的意愿，而是法院强制执行，拍定人原始取得拍卖物所有权,非继受前所有人之所有权，与原所有权人的所有权和意志无关。正是基于司法处置属原始取得而非继受取得的理论，被执行财产所有权的变动并非依据被执行人与拍定人的合意，而是源于法律直接规定。因此，被执行财产所有权的变动不属于流转税征收范围。

    税务机关采取税收保全措施或采取强制执行措施，也以应纳税款、滞纳金和强制措施所发生的费用之和为限，而强制执行措施本身并不课税。如《税收征收管理法》第四十条规定，依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。这里的“应纳税款”指纳税人欠缴的税款，司法处置财产同属公权行为，亦应当在课税范围之外。

    （二）执行人历年所欠税是否应当优先在拍卖款中支付，是实践中的一个难题

在明确司法处置财产的税收豁免前提下，仍面临税收优先权问题，即被执行人历年所欠税是否应当优先在拍卖款中支付。当税务部门得知法院强制处置被执行人财产时，其根据《税收征管法》第五条的规定，要求法院协助代扣税款。第四十五条同时规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。《破产法》规定，破产人所欠税款应当先于普通破产债权，后于已设定担保物权有债权。二者规定稍有不同，但均规定税收优先于普通债权。当债务人尚没有进行破产清算，法院只是对特定财产进行强制执行，如司法处置债务人的划拨土地使用权时，是否应当从拍卖价款中优先支付债务人所欠税款？从实际情况而言，债务人历年欠税甚多，有些情况下，拍卖款尚不够支付所欠税款，如果代扣所欠税款，则对法院执行工作影响重大，也将极大地影响申请执行人的积极性。如何平衡保护国家税收利益和债权人利益，是法院执行程序中处理涉税事宜的一大课题。

    国家税务总局《关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函（国税函[2005]869号）》的产生，是国家税务总局对于最高法院税收事项的意见，但该复函尚不能作为税款征收的依据。最高法院收到该复函后，并未参照复函内容就司法处置财产涉税事项作出司法解释或内部指导性意见。目前法律对司法处置被执行人财产的行为是否纳税、纳税主体以及怎样纳税均无明文规定。因此，宜昌中院对于宜昌市地方税务局的函，口头答复因法律没有明确规定而无法协助。

    五、房屋占用范围内国有划拨土地使用权的处置问题

    此次调研中，我们发现部分执行案件在处置房屋时，仅仅向房管部门送达了裁定书和协助执行通知书，房管部门也办理了房屋过户手续，而没有考虑房屋占有的土地使用权，土地使用权仍登记在原土地权利人名下。由于宜昌地区房屋管理与土地管理分别仍然属于不同的行政部门，如何保证房屋所有权主体与土地使用权主体的一致，从而减少纠纷？同时，由于划拨土地使用权转让的特殊性，司法处置房屋时，如果房屋占用范围内的是划拨土地，是否面临着同样的法律问题，即征求政府国土资源管理部门的意见？

    一方面，在我国，个人无法成为土地所有权的主体，但可以拥有房屋所有权，建筑物与其占有使用范围内的土地在法律上是两个不同的物。另一方面，我国法律确立了土地使用权与地上建筑物一同转让的原则，即通常所说的“房随地走”和“地随房走”。《物权法》第一百四十六条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第一百四十七条规定，“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”以前的法律、行政法规也有类似的规定。但对上述条文的理解还存在分歧，上述条文规定的是一种行为模式，还是一种结果？有观点认为，此处规定的是一种结果，地上建筑物转让后，不仅发生房屋所有权变动，同时随之发生土地使用权的变动。按此观点，对于司法处置房屋，向房屋管理部门送达裁定书和协助执行通知书后，不仅发生了房屋所有权变动的效果，并且同时产生了土地使用权变动。以前在宜昌地区，因民事行为或法院强制执行而办理房屋过户手续的，均不要求同时办理土地使用权过户。因而司法强制处置房屋时，也就没有面临土地使用权的过户问题。不过现在宜昌市情况发生了变化，房地产部门在协助办理房屋过户时，要求先行或同时办理土地使用权的过户事宜，否则不办理房屋所有权变动。其依据是建设部《城市房屋权属登记管理办法》第6条：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”

    我们认为，宜昌市房地产部门现在的操作是正确的，法院在司法处置房地产时应当遵循。依据物权法的理论，不动产物权变动依公示原则，不动产物权设立、变更、转让和消灭，经依法登记，始发生效力。而房屋所有权、土地使用权均是典型的不动产物权。至于《物权法》第一百四十六条、第一百四十七条的规定，应当理解为，处分建筑物的，应当同时处分建筑物占用范围内的土地使用权。《物权法》规定的是一种行为模式，其目的是达到建筑物所有权人与其占有的土地使用权人相一致的原则，这样理解和操作也能减少法院、房屋管理部门和土地管理部门之间的纠纷，但需要三部门之间对法条的理解形成共识。

    房屋所有权主体与土地使用权主体一致的原则，必然要求处分房屋所有权也处分土地使用权，处分土地使用权也处分其上的建筑物。但房屋所有权人对房屋所有权可以自由处分，处分占用的划拨土地使用权时，却面临一定限制，由此产生相应的法律问题。如果不同时土地使用权的转让，可能出现房屋买受人依法不能取得划拨土地使用权的情况。因此，司法处置房屋时，应当一并处置其使用范围内的土地使用权，土地划拨属划拨性质的，其转让还应经土地管理部门同意。

    司法处置房屋同时处置其占有的划拨土地使用权，如未经土地管理部门同意，将与土地管理部门发生争议，土地管理部门可能不予协助办理土地使用权的变更。2006年1月10日最高法院对安徽省高级法院的复函（[2005]执他字第十五号）指出：宿州市中级人民法院民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后土管部门又予以认可，符合法律精神，但在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。从复函中，最高法院明确处置财产涉及划拨土地使用权，应经土地管理部门认可。因此，司法处置房屋时应执行此精神。

    六、已抵押划拨土地使用权的处置问题

    1998年9月9日最高法院法释《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》中规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。”有观点据此认为，对抵押有效的划拨土地使用权，法院不必经政府国土资源部门的同意，执行过程中可以直接司法处置，进行拍卖、变卖或裁定以物抵债。

    该批复系针对四川省高级法院《关于能否将国有土地使用权以国土部门认定的价格抵偿给抵押权人的请示》而作出的答复：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。”此批复内容首先表明，已抵押划拨土地使用权有财产内容，是土地使用权人享有的财产权，可用于清偿债务。其次，答复针对的问题是能否将国有土地使用权以国土部门认定的价格抵偿给抵押权人，而不是能否直接拍卖已抵押的划拨土地使用权，且答复中已含有以政府土地管理部门确认的地价评估结果抵债等条件，由于当时土地储备制度尚没有形成，现在土地储备制度业已建立，不能当然认为司法处置已抵押划拨土地使用权无须政府土地管理部门同意。需要进行司法处置的，仍应取得国土资源管理部门的同意，方可执行。

    结语

    国有划拨土地使用权是土地使用权人享有的一种用益物权，有财产内容，可以变现用于清偿债务。在土地储备制度下，法院不能直接处置国有划拨土地使用权，应当征询国土资源部门是否收购的意见。同时，应当进一步完善土地储备制度，以提高法院处置的效率和土地储备的公平。对于已抵押的国有划拨土地使用权和房屋使用范围内的国有划拨土地使用权，法院处置时，应当遵循相同的原则。法院处置国有划拨土地使用权是一种司法行为而非交易，不应当征税，对于税收优先权问题，应当谨慎对待。

〔课题组成员：秦大常、黄德文、李文锋、黄金波、韩用交（执笔人）〕

本文获2007年全省法院系统优秀调研成果优秀奖