经济安全在国家安全的地位越来越重要，而经济安全的核心又是金融安全，金融犯罪中最普遍的就是涉信用卡犯罪。在立法上，我国79刑法没有对信用卡犯罪予以规定，是由于当时占主导地位的经济体制是计划经济，信用卡业务并不存在。然而，随着信用卡业务的不断发展，涉及信用卡方面的犯罪日益增多，修订后的97刑法第196条就规定了信用卡诈骗罪，此后，刑法修正案（五）对信用卡诈骗罪的立法又做出修改。不过，针对盗窃信用卡并使用行为的定性问题，刑法修正案（五）第二条仍然沿袭了97刑法第196条第3款的规定，即“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。然而，学界对此问题尚存诸多争议，需要我们进一步展开研究，本文从实务出发，拟就该问题作出探讨，以求证大家。

    一、盗窃信用卡并使用行为之定性争论

    最高人民法院在1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡、骗取财物如何定性问题的答复中指出：“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。”同时，1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》肯定了上述司法解释的意见，该规定第14条第2款明确规定：“盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》关于盗窃罪的规定处罚。”1997年的新《刑法》也完全采纳了这一解释精神，即主张盗窃信用卡并使用的行为，是行为人盗窃后为实现或保有盗窃所得而实施的事后行为，是盗窃行为的延伸，故以盗窃罪一罪进行定罪处罚。虽然司法解释和刑事立法已经对“盗窃并使用信用卡的行为”做出明确性规定，但刑法理论界对这一问题的争论一直激烈的进行，从未停止，归纳起来大致有以下五种观点：

    第一种观点认为应以盗窃罪定罪处罚，但理由又各不相同。有论者只是简单地基于立法规定而认为应以盗窃罪定罪处罚[2]，或者重复上述司法解释的理由。[3]也有学者基于此立场作了较为具体的分析论证。认为，信用卡是一种有价值意义的支付凭证，凭卡可以取得财物，盗窃信用卡并使用的行为同盗窃印鉴齐全的有效空白支票骗取财物相类似，行为人盗窃信用卡后，必然要实现盗窃所得的利益，客观上必然要实施冒用行为，这是盗窃行为完整的评价过程。[4]因此，盗窃信用卡并使用的行为也应当构成盗窃罪。这种观点与刑事立法以及司法解释的精神是完全一致的。

    第二种观点认为，盗窃信用卡并使用行为存在刑法上的牵连关系，属于牵连犯，即牵连触犯盗窃罪与信用卡诈骗罪。在具体的处理问题上，又存在不同的意见。有的学者认为，盗窃信用卡是本罪行为，而非法使用行为是为盗窃目的服务，是结果行为，应按照从一重罪处断的原则处理，一般应以盗窃罪论处，[5]有的学者认为，应当数罪并罚，[6]有的论者认为按主行为即信用卡诈骗罪处罚。[7]

    第三种观点认为，应按吸收犯的处罚原则定罪量刑。该论者认为，盗窃行为是主行为，行为人盗窃信用卡后冒用他人名义的使用行为是盗窃行为的继续，是从行为，按主行为吸收从行为的原则，应定盗窃罪。[8]

    第四种观点认为，盗窃信用卡并使用应分两种情况而论。如果行为人利用盗窃而来的他人的信用卡哄骗特约商户或者银行骗取钱财的，应定信用卡诈骗罪；如果利用盗窃的信用卡在ATM机上取现，由于ATM机不具有人的灵性，只要行为人同时拥有信用卡和密码，就可以取到钱财，冒领只是实现其价值的手段而已，并不具有独立的价值，因而应定盗窃罪。[9]

   第五种观点认为，盗窃信用卡并使用的行为应定诈骗罪不应定盗窃罪。这与前述定盗窃罪的观点恰好相反。其主要理由是：盗窃信用卡并不意味着行为人就占有了公私财物，公私财产所有权主要是通过冒用信用卡而转移的，属于诈骗性质。符合刑法规定的信用卡诈骗罪中“冒用他人的信用卡”的行为，因此，应定信用卡诈骗罪。[10]

    二、盗窃信用卡并使用行为的犯罪对象分析

    传统刑法理论认为，犯罪对象又叫行为对象，是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。犯罪客体是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。行为对象反映犯罪客体，犯罪客体制约行为对象。“作为犯罪对象的具体的人或物，具有客观实在性，——犯罪对象只能是犯罪行为直接作用的人或物，否则便不是犯罪对象”。[11]关于信用卡犯罪的犯罪对象，目前比较有代表性的意见有以下三种：第一种观点认为，信用卡犯罪的犯罪对象有四种，即现金、商品货物、商务劳动和信用卡本身，实质上是以信用卡为代表的银行信用。[12]第二种观点认为，信用卡仅仅是诈骗所采用的手段、工具，而并非犯罪行为侵害的具体物。据此，在利用信用卡实施诈骗犯罪的场合，表现和反映公私财产所有权的并非信用卡本身，而是通过利用信用卡实施诈骗活动所获得的公私财产。因而，信用卡犯罪的犯罪对象应当是公私财产。[13]第三种观点则认为信用卡犯罪的行为对象只能是信用卡本身。[14]

    笔者认为，对于第一种观点，认为本罪的犯罪对象包括非物化的银行信用，这显然不符合犯罪对象的本质特征。实际上，本罪是通过非法使用信用卡而使作为信用卡内容之一的银行信用受到侵犯，也就是说，信用卡受到非法行为的“直接作用”后，才使其所代表的“银行信用”受到侵犯。银行信用应该是犯罪客体层面的内容，它是指建立在银行或相关金融机构与信用卡合法持有者之间的一种信用关系，属于社会关系的一种，绝非具体的人或物。也就是说，银行信用不具备刑法理论上犯罪对象应具备的特点，将它作为本罪的犯罪对象，就会混淆本罪的犯罪对象与犯罪客体的界限。对于第二种观点，认为本罪犯罪对象只是公私财产，同样不妥。根据刑法第196条规定，信用卡诈骗罪客观方面表现为行为人非法使用信用卡，骗取数额较大的公私财产的行为，这种行为同时侵犯了国家的信用卡管理秩序和公私财产所有权。正如某些学者所说：“如果未通过占有信用卡的状态，却实现了使公私财产的所有权遭受侵犯，那么这种行为不可能构成信用卡诈骗罪，这正是信用卡诈骗罪从诈骗罪中分离出来的原因。”[15]可见，如果主张本罪犯罪的对象仅限于公私财产的话，则无法反映出本罪侵犯国家信用卡管理秩序这一主要客体的特点。信用卡本身具有的各项特有的功能，决定了它才是国家信用卡管理制度的物质体现。或者说，国家信用卡管理秩序正是蕴藏在信用卡这一特定的、具体的物后面。如果只将信用卡当作犯罪工具而不是犯罪对象来看待，那么就会推定出犯罪工具也是犯罪客体的载体。这显然与刑法通说主张的犯罪对象才是犯罪客体的载体的理论相矛盾。第三种观点也有问题。信用卡当然是本罪的犯罪对象之一，但不是它的全部。

    本罪的犯罪对象即犯罪作用的具体的人和物应当是持卡人、具体的金融机构和特约商户。以受害人是否及时挂失，本罪犯罪对象的具体体现有所不同：一种情况是，在持卡人信用卡被盗并同时被盗密码的条件下，因种种原因持卡人没有及时挂失，此时帐户内的资金被取或被消费，此时的犯罪对象是持卡人和信用卡本身，因为最终承担责任损害责任的人是持卡人，因此持卡人是犯罪对象，此时持卡人是犯罪作用的具体的人。第二种情况是在持卡人信用卡被盗并同时被盗密码的条件下，持卡人及时挂失后，金融机构或特约商户因种种原因继续让犯罪分子提现或消费，因为持卡人挂失后损失发生转移，责任转移到金融机构或特约商户方面，此时犯罪分子犯罪的直接责任人就应该是具体的金融机构或具体的特约商户或两者同时作为犯罪对象。第三种情况是，在持卡人挂失过程中，因为冻结挂失账户的指令因为传输障碍不能够到达数据中心，因为财产受损失的是金融机构，此时犯罪分子作用的直接的人应该是具体的金融机构，则本罪的犯罪对象此时只有金融机构。第四种情况犯罪分子盗窃真卡因不知道密码而变造后使用，或将伪造卡、变造卡或作废卡误认为是真卡而盗窃，变造后使用，应当说也是符合法律条文规定的“盗窃并使用信用卡的行为”，此时的犯罪对象只可能是具体的金融机构或特约商户。

    三、盗窃信用卡并使用之行为辨析

    现在，一般都认为刑法这一条的规定为法律拟制。从法益侵害的角度看，法律拟制是有意将明知为不同者等同视之，[16]即将原本不符合规定的行为也按照该规定处理，通过这种手段将这两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出这种拟制规定，是因为这两种行为在客体上没有明显区别。[17]如果犯罪对象不同，必然带来犯罪客体的不同，对于盗窃信用卡后并使用行为所侵害的犯罪对象具体分析如下：

    第一种情况下，持卡人信用卡及密码同时被盗的条件下，因种种原因持卡人没有及时挂失，此时帐户内的资金被取或被消费，犯罪对象是持卡人。此时符合最高人民法院“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性”，成立盗窃罪没有问题。

    第二种情况是持卡人在信用卡被盗，持卡人及时挂失后，金融机构或特约商户因种种原因继续让犯罪分子提现或消费，因为持卡人挂失后损失后果的承担发生转移，损失责任转移到金融机构或特约商户方面，此时犯罪分子犯罪的对象就应该是具体的金融机构或具体的特约商户。此时犯罪分子使用盗窃信用卡的行为符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡的特征，与冒用他人信用卡所侵害的客体相同，盗窃信用卡后并使用的行为侵犯了国家的信用卡管理秩序与公私财产所有权双重客体，而盗窃罪所侵犯的犯罪客体仅是公私财产所有权，可见，此时认为盗窃信用卡并使用行为成立盗窃罪于理不通，因而刑法第196条第3款的这一规定与法律拟制规定的基本原理相悖。

    第三种情况是持卡人信用卡被盗后在挂失过程中，冻结挂失账户的指令因为传输障碍不能够到达数据中心，挂失时间和挂失数据产生效果会产生一个时间差，在这个时间差中造成的损失，应当由具体的金融机构负责，则本罪的犯罪对象此时只能是金融机构。此时如果说依然成立盗窃罪，可能出现持卡人的卡被盗，由于卡片没有任何价值，持卡人并没有受到损失，承担信用卡管理职能的金融机构遭受损失，理由同样是罪犯冒用他人信用卡致使金融机构受骗，导致犯罪的初始行为因对象的改变发生中断，该行为不可能是最高人民法院解释的“是盗窃行为的继续”。如构成盗窃罪从犯罪构成上讲不通，也不符合法律抑制的原理。此时应当成立信用卡诈骗罪。

    第四种情况是犯罪分子盗窃真卡因不知道密码而变造后使用，或将伪造卡、变造卡或作废卡误认为是真卡而盗窃，变造后使用，应当说也是符合法律条文规定的“盗窃并使用信用卡的行为”，此时的犯罪对象完全和原来的持卡人无关，犯罪对象只可能是具体的金融机构或特约商户，此时成立信用卡诈骗罪应该是毫无疑义的。

    根据以上分析，笔者认为，信用卡作为一种信用凭证，盗窃信用卡本身并不能体现出行为人已经占有了实质性的财物，行为人必须通过后一使用行为才能实现对他人财物的非法占有，有必要将盗窃行为和使用行为分开来分析。而使用行为得逞的关键在于行为人使用了信用卡中的磁条信息，[18]若仅仅将使用盗窃信用卡的行为定盗窃罪，盗窃罪的对象就表现为信息，这似乎与刑法规定冲突，根据刑法的规定，盗窃罪是取得型财产犯罪，它以窃取财物为其本质特征。而信用卡只是一种信用凭证，而非直接的财物，不能成为盗窃罪的对象。并且，盗窃信用卡不使用一般不会造成信用卡所有人的财产损失，难以成立盗窃罪。有可能按盗窃罪处理的情况，只有行为人在已经知道或同时窃取他人信用卡密码的前提下，盗窃他人信用卡并取现时。除此之外，对于行为人盗窃信用卡并使用的，应该按冒用他人信用卡的情况认定成立信用卡诈骗罪。但是，笔者也认为，盗窃并使用的“信用卡”应该是指真实有效的信用卡，而不包括伪造的或已作废的信用卡。[19]对于行为人盗窃他人伪造或已作废的信用卡并加以使用的行为，符合“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”的规定，应以信用卡诈骗罪论处。如果行为人盗窃真卡后，通过伪造后再使用的，属于使用伪造信用卡的行为，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。如果行为人错误地认为伪造的信用卡、作废的信用卡是真卡而进行盗窃并使用的，属于盗窃的认识错误，应依据认识错误的原理处理。

    四、对盗窃信用卡并使用行为的重新定性

    基于以上分析，笔者认为，刑法对这一行为的定性不甚合理，应根据具体情况进行判断后作出具体的定性，总的来说，应当以信用卡诈骗罪定罪为主，以构成盗窃罪为补充。理由是：（1）盗窃罪与信用卡诈骗罪都属于以非法取得他人占有的财物为特征的取得罪，从刑法理论而言，区分不同取得罪的关键是看行为人取得财物的手段，如果是采取秘密窃取的手段直接取得财物的，构成盗窃罪；如果是利用信用卡作为欺骗手段通过他人交付（包含间接交付）而间接取得财物的，构成信用卡诈骗罪。在盗窃信用卡并使用的行为中，盗窃的行为并不具有独立评价的意义，因为信用卡并非财物，其自身的经济价值甚微，不能等同于货币，盗窃信用卡后如果未使用，不会使财物的所有者失去财物，只有使用才是行为人取得财物或财产性利益的关键，也是造成他人财产损害的原因所在。这里的使用行为绝大部分是行为人采取虚构身份、虚假签名等欺骗手段，冒名顶替信用卡的所有人，使对方（包含计算机）误认为是财物的所有者，因而将财物交给行为人（或为行为人支付费用），如果对方明知事实真相，就不会交付，所以，行为的实质是骗取财物，因此完全符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡的”的客观方面的特征。（2）以信用卡诈骗罪进行基本定性可以正确反映这一行为侵害的客体，其不仅侵害了公私财产权，更重要的是还侵害了信用卡管理制度，因此也符合信用卡诈骗罪的客体要求。而如果以盗窃罪论处，则不能完全反映这种行为侵害的客体。至于犯罪主体、犯罪主观方面则无问题。因此，盗窃信用卡并使用的行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。（3）盗窃信用卡并使用的，所盗窃的信用卡无论是真实有效的还是伪造、作废的信用卡，对其都应以信用卡诈骗罪论处。前者属于冒用他人信用卡的行为，后者属于使用伪造或作废的信用卡的行为，两者都属于信用卡诈骗罪的情形。（4）在行为人盗窃信用卡并同时获得密码的情况下，此时可以理解为最高法院司法解释的“盗窃行为的延续”构成盗窃罪。基于以上理由，笔者建议，今后修改刑法时应删除我国刑法第196条第3款，让司法实务部门针对具体案件和事实，做出恰当的判断和定性，做到罚当其罪，不枉不纵。

注释

[1]王昌学、龙洋：《论信用犯罪与我国刑法规制》，载陈明华、朗胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究——中国法学会刑法学研究会2002年年会论文选集（下）》，中国政法大学出版社2003年版，第785页。

[2]参见孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第173页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第345页。

[3]参见曾月英：《金融票证犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第177页；孙利：《经济犯罪研究与刑法适用》，中国检察出版社2001年版，第318页；王新：《金融刑法导论》，北京大学出版社1998年版，第321页。

[4]参见周振想主编：《金融犯罪的理论与实务》，中国人民公安大学出版社1998年版，第461页。

[5]参见陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年版，第531页。

[6]参见周仰虎、于英君：《论信用卡犯罪的立法完善》，载《法学》1996年第9期。

[7]参见单长宗主编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第247页。

[8]陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第508页。

[9]参见胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2001年版，第248页。

[10]参见马小平、谭智华：《金融诈骗犯罪通论》，重庆大学出版社1999年版，第221－222页。

[11]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第61页。

[12]丁寿兴：《关于信用卡犯罪问题的研究》，载《刑事法专论》（下卷），中国方正出版社1998年版，第1120页；陈兴良：《罪名指南》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第64页。

[13]王志祥、姬朝远：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，《山东公安专科学校学报》2004年第1期，第60页。

[14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第433页。

[15]黄书建：《信用卡诈骗罪犯罪对象的司法认定》，载《中国信用卡》2004年第6期，第28页。

[16]参见［德］卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第142页。

[17]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第261页。

[18]信用卡磁条信息是信用卡的核心内容，它包括信用卡磁条上的发卡银行和持卡人的币种、持卡人的资金额以及交易额，防伪密码等信息。信用卡磁条信息与信用卡是一种不可分割的关系，若没有信用卡磁条信息，信用卡就是一张无效卡。

[19]刘宪权：《信用卡诈骗罪的司法认定》，载《政法论坛》2003年第3期，第89页。

作者单位：枝江市人民法院 

本文载湖北省法学会刑法研究会2008《中国金融安全的刑法保护研讨会论文集》