一、金融犯罪的概念

    金融犯罪是指自然人或者单位，破坏金融秩序，侵犯金融财产利益，依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。通常指《刑法》分则第三章第四节的破坏金融管理秩序罪和第五节的金融诈骗罪以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇，逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中的骗购外汇罪，共涉及34个罪名。主要有伪造、变造货币、套取金融机构信贷资金转贷牟利、非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、从业人员收受贿赂或索取他人财物、挪用或贪污金融机构和客户资金、参与洗钱、吸收资金不入帐、金融票据诈骗、信用证诈骗、等破坏金融秩序的犯罪。

    二、金融犯罪产生的原因

   当前正处于从社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的关键时期，经济结构已经发生了深刻的变化，建立了通过市场进行资源基础配置的新经济体制，在体制转轨过程中，国内金融市场一度出现了混乱和无序，金融违法、违规现象丛生，金融犯罪突出，严重地扰乱了金融秩序，阻碍了国民经济的正常发展。究其原因，主要有以下几点：

   （一）金融秩序混乱

    应当说，金融犯罪猖撅的重要原因仍在于金融领域自身存在着诸多弊端以及金融制度不健全所致。与其他产业部门相比，我国金融业的发展相比改革开放的步伐明显地处于相对滞后状态。不仅适应现代市场经济要求的专业银行商业化远未取得成效，而且整个金融秩序较为混乱。主要体现在以下几个方面：（1）筹措资金混乱。非银行金融机构非法吸收公众存款、违规揽储、金融机构转移挖走中央银行资金的现象十分严重。（2）资金拆借混乱。各种对象违规、期限违规、利率违规、拆借渠道违规的现象时有发生。（3）放贷混乱。各种人情贷款、关系贷款、超规模贷款比较严重。（4）结算秩序混乱。比如，违规给企业多头开户，乱拉客户；无理拒付承付结算凭证；涂改跨系统或本系统开户企业结算票据的开户行、账号、时间等；不按规定办理大额汇划款项，不通过人行转汇或直接划汇或化整为零。此外，机构网的批、设混乱、金融机构法人代表管理混乱、内部管理混乱等亦十分严重。所以这些都为金融犯罪提供了孳生的温床。

    （二）风险防范意识薄弱

    一些金融机构领导干部风险防范意识较差，内部监督管理不到位，重业务开拓，轻队伍建设；重网点建设，轻内部管理；重组织存款，而轻资产质量，对内部监控和风险防范没有真正落实。如有些银行有章不循，违规操作，导致印、押、证三分管理制度，在不少单位实际变成了两分管或一人独管，复核监督也不起作用，常常使犯罪分子一个人就可以制造有效凭证，轻易划转资金而长期不被发现。另一方面我国金融系统对领导干部还缺乏有效的监督制约机制，以致某些人不按规章制度办事，滥用职权，玩忽职守，置银行的国有资产于不顾，什么风险都敢冒，这是许多重大案件发生的重要原因。

    （三）有章不循，制度松弛

    金融系统内部的规章制度虽然较为健全，但一些单位执行不力，监督不严，规章制度形同虚设，起不到应有的规范与制约作用。金融系统内部的各项规章制度一般具有双重属性：一方面作为融资活动的程序规则具有很强的专业性，另一方面又是一种相互制约、相互监督的手段，具有防范非法侵吞金融资产的重要作用。有章不循不但会导致蔑视法律秩序的态度与触犯法律的行为之间的互相强化和恶性循环，而且会引导金融系统从业人员与犯罪的行为模式相接触。从宏观上看，还缺乏一套完整有效的金融监管体系，从微观上看，还不能有效防范社会上的各种金融活动，金融机构也缺少有效的内部监控体系，来防止金融机构内部成员违规违法。

    三、我国惩治金融犯罪立法现状及缺陷

    1995年6月30日，全国人大常委会颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪等决定》，我国法学界、金融界和广大司法工作者对金融犯罪的构成、惩罚、预防和治理进行了大量的调查和研究，由此形成了一门金融学和刑法学相交叉，专门研究金融犯罪的科学，在教育界称之为“金融刑法学”。随着对金融犯罪研究的不断深入，金融刑法已受到立法机关和学术界的高度重视。1997年3月14日，全国人大常委会修订公布的刑法，对金融犯罪作了较为系统的规定。1998年12月，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。这些法律和规定，使金融刑事立法工作大大向前推进了一步。2006年6月29日全国人大通过的《刑法修正案（六）》对洗钱罪、违法发放贷款罪、内幕交易罪等金融犯罪均作了具体规定，尤其值得一提的是，《刑法修正案（六）》是继2006年1月1日起施行的新《公司法》和新《证券法》之后，又一部规范证券市场的重要法律，使证券市场的民事责任、行政处罚和刑事制裁得到全面完善。

    虽然金融刑事立法工作在不断深入，但考察中国刑法关于金融犯罪的规定，会发现其有“厉而不严”的结构性缺陷。“厉”是指刑罚的苛厉，表现在金融犯罪的量刑偏重，许多犯罪的法定最高刑为无期徒刑，甚至死刑。“不严”是指刑事法网不严密，主要表现在金融犯罪的起刑点偏高，具体包括以下几个方面：

    第一，刑法将“违法所得数额较大”、“较大损失”或“重大损失”结果的出现作为区分罪与非罪的标准，如《刑法》第一百八十六条第一款、第二款规定的“银行或其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的”，实践中对这种数额的要求往往掌握偏高，从而将大量的金融违法行为排除在刑法的规制范围之外。

    第二，刑法在金融犯罪领域设定了许多目的犯，将“牟利目的”或“非法占有目的”作为犯罪的必备要件。典型的有高利转贷罪、账外经营罪和金融诈骗类犯罪。这种制度设计带来的问题是，实践中不仅难以证明这些目的的存在，而且对于那些确实没有恶意占有目的，却明显带有欺诈性质的道德冒险行为，难以规范。

    第三，某些金融职务犯罪的罪过形式不明确。如违法发放贷款罪、非法出具金融票证罪等。理论上对这些犯罪的罪过形式是故意还是过失，存在诸多争议，实践中也难以正确把握。事实上，由于实践中这些犯罪经常伴随着商业贿赂现象，从而使它们既有可能由间接故意构成，也有可能由过于自信的过失构成，因此，故意或过失的单一罪过形式，可能会放纵一部分犯罪行为。

    正是因为金融犯罪刑事法网的不严密，造成现行的刑事立法难以有效遏制金融犯罪。首先，重刑并不总是有效的。现代刑事司法实践已经表明，单纯提高刑罚并非遏制犯罪的有效方法。刑罚威慑犯罪的关键不在于其严厉性，而在于不可避免性。特别是在“高收益”的金融犯罪领域，如果逃脱法律制裁的可能性较大，那么，利益的驱动和侥幸的心理使犯罪分子容易忽视苛厉的刑罚。其次，处罚权分流的制度模式难以实现对犯罪的预防。由于金融犯罪的起刑点偏高，大量的金融违法行为都由监管机构以行政处罚的方式处理，形成司法机关和监管机构对相同性质的行为都有处罚权的局面，这就为实践中监管机构不移交应当构成犯罪的案件提供了制度性缺口。而仅仅通过行政处罚的方式来遏制金融犯罪的力度是不够的，行政处罚的主要方式是金钱制裁，对于可能获取巨大金钱利益的金融犯罪而言，违法的成本太低，难以威慑潜在的犯罪分子。最后，当前中国大量的道德冒险行为都是内外牵连型的，道德规范和信用机制对其作用甚微，而这些行为如果不能及时地处理，容易模糊人们的道德界限，从而产生模仿效应，出现新的金融违法犯罪行为。形成这种状况的深层次原因是刑事立法的理念。按照传统思维模式，刑法是其他社会控制机制的“第二道防线”，只有在其它控制方式失败后，才能动用刑事制裁。因此，在思考如何有效遏制金融犯罪时，首先考虑通过建立信用体系、完善监管制度以及培养商业道德等措施，而将刑法置于整个社会控制体系之外，从而将刑法与其它社会控制机制相分离。

    四、预防金融犯罪的对策及完善金融犯罪特别法的建议

    （一）宏观预防对策

    1、进一步深化金融体制改革，转换金融机构职能。我国一度出现的金融秩序混乱、金融市场失范、金融犯罪活动激增，其深层原因在于金融改革滞后，金融体制陈旧。因此，首先，积极转换人民银行职能，真正发挥其执行货币政策和金融监督的作用，加强金融宏观调控和金融监管；其次，加强专业银行商业化改造，实现商业银行的灵活经营、规范运作；再次，优化金融结构，促进金融业的有序、公平竞争。

    2、加强金融宣传、教育、提高全民金融意识。我国金融市场发展之初所出现的紊乱和无序，金融犯罪的高发律，正是在人们模糊、脆弱，甚至错误的金融意识的诱导和推动下发生的。因此，加强金融宣传、教育，提高全民金融意识刻不容缓，积极正确地引导人们参与金融市场，以市场来教育人们促使人们形成健全的投资意识、风险意识和其他金融意识。

    （二）微观预防对策

    金融诈骗罪是有种长期存在的社会现象，宏观预防对策只能从总量上控制金融诈骗罪的增长率，而卓有成效的减少、杜绝金融诈骗罪必须同时加强微观预防。

    1、建立金融机构的内部制约、防范机制。这种机制可以通过健全金融组织机构，完善各项规章制度；健全审计、监察、纪检、保卫等专门的内部监督职能部门；加强金融机构领导人员的防范意识；改革用人制度、严把进人关等途径形成。

    2、识别犯罪手段，加强技术防范。针对金融诈骗中犯罪分子所采用的技术手段、智力方法，运用有关的技术防伪，技术监控、技术鉴定、技术查询识别手段和方法，在犯罪实施或犯罪结果发生之前，及时阻止犯罪。

    3、加强金融市场的监管。金融市场监管是指金融监管职能部门、社会监督机构以及金融行业自律组织对金融市场实施的监督和管理，其中金融职能部门监管是最为关键和重要的，随着我国金融体制改革和金融法律建设进程的加快，全民金融意识的提高，我国的金融诈骗罪在宏观总量上得到控制。金融市场的不段壮大，金融市场的日益激烈，使金融犯罪领域随之扩大，犯罪类型增加，犯罪手段翻新。因此，与金融诈骗罪作有效斗争，必须同时加强金融市场监管相配合，在金融监管中预防犯罪、消灭犯罪。

    （三）特殊预防对策

    打击、惩罚犯罪是遏制犯罪的极为有效的手段之一。在犯罪猖獗之时尤其如此。这种特殊预防措施是通过惩罚教育已犯者，警戒有犯罪倾向的未犯者，从而达到预防犯罪，减少犯罪的目的。

    1、提高司法机关金融诈骗罪的侦察、起诉和审判能力。金融诈骗是一种新型犯罪，而且都是智力型和技术型的犯罪，许多犯罪分子利用高科技实施犯罪。侦察、起诉、审判机关必须相应提高对金融诈骗罪的侦察、起诉、审判能力，加强相关的业务培训，从而揭露犯罪、惩治犯罪。

    2、建立金融诈骗案举报制度。金融诈骗罪作案隐蔽、痕迹鲜少，司法机关不易察觉。建立举报制度，可以帮助司法机关获取线索，发现案源，捕获犯罪人，彻底惩治金融诈骗罪。

    3、从严执法。金融诈骗罪危害巨大，唯有从严从重打击，才能威慑罪犯，发挥刑罚的一般预防和特殊预防作用。为此，要坚决纠正侦察、起诉、审判工作中“以情代法”、“以权代法”“以罚代刑”等违法现象，做到有法必依，执法必严、违法必究，加强司法监督清除司法腐败，切实做到从严执法。

    （四）完善惩治金融犯罪立法的建议

    在金融体制改革过程中，为维护金融安全，防止危害金融秩序的违法犯罪行为的出现，国家制定了一系列的法律法规。金融刑法体系在金融体制改革中得以建立和不断完善，但其仍存在缺陷，一是其立法前瞻性不足，二是与其他金融法规协调性不够，这需要在今后的立法中得以不断完善。

    1、统一刑法与金融法律对金融犯罪罪状的表述。对于现有的金融犯罪的变化，为避免刑法的频繁修改，同时为避免刑法与金融法律对金融犯罪罪状的不同表述，比较好的解决办法是，在金融法律中明确规定金融犯罪的具体罪状，而刑法典中对金融犯罪罪状的表述则可以采用空白罪状方式，指明其罪状参考的金融法律。而对于金融犯罪的法定刑，则在刑法典中作出明确详细规定，但在金融法律中可以按照传统的模式，以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”来概括。如对于洗钱罪，可以在《反洗钱法》中明确规定其具体的罪状，指明洗钱行为的上游罪包括哪些罪名，而刑法典中不必再规定其详细罪状，直接规定对于洗钱行为该处以何种刑罚即可。这样，就不存在刑法典与金融法律对某罪规定的时间不同而造成罪状认定的不一致现象；将来对金融犯罪具体罪状的变化，也只要修订金融法律即可。

    2、完善银行卡犯罪的刑事立法。中国银行卡犯罪也在迅猛增长。有关数据显示，国内银行卡犯罪已由先前的恶意透支、冒用等传统犯罪形式，发展为伪造银行卡、使用伪造银行卡、网上欺诈等新的犯罪形式，境内外相勾结，分工专业化、集团化、高科技高智能化成为银行卡犯罪新特点。电子和信息技术革命在给社会带来便捷的同时，也为非法活动创造了机会，数据可以被篡改或破坏，安全系统可以被变换，偷窃的信用卡和长途电话账户可以瞬间传递到全球各地，转移资金只需几秒钟就可以完成。在我国的金融实践中，常见的涉卡犯罪有：直接伪造身份证，骗取银行卡；作弊担保骗取银行卡；利用银行卡恶性透支；卡丢失后被冒用；谎报挂失，骗取银行资金；银行卡代扣公用事业费用形成风险；内外勾结、协同作案；利用高科技手段制造伪卡，盗取别人资金。在美国、日本及台湾地区，已经采取刑事立法手段，加强打击力度。利用刑事法律的惩戒功能，把多种涉卡不当行为规定为犯罪，能够有效打击银行卡犯罪。借鉴他人的经验非常重要。建议可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法，将在互联网上盗取他人银行卡信息的行为；持有、运输、销售、提供伪造变造银行卡，变造银行卡，非法持有、销售制造伪卡制作机具及材料，以及窃取磁条信息等与伪卡犯罪有关的行为；骗领银行卡等行为定为犯罪。由于银行卡犯罪的主要客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于破坏金融管理秩序罪之一。

    3、完善非法金融中介罪的刑事立法。当前社会洗钱犯罪猖獗，根据权威机构的估算，中国每年的非法洗钱数额在2000亿元人民币以上。在近30年里，西方各国政府纷纷立法加强反洗钱，但被动的反洗钱行为和主动的洗钱犯罪不但没有减少，甚至还有所增加。目前，洗钱犯罪活动已经搭上经济全球化和高科技的快车，逐渐摆脱了其他犯罪后线的地位，成为一种专门的、相对独立的犯罪环节。洗钱犯罪严重危害社会政治经济安全，已经成为国际公害，必须完善非法金融中介罪的刑事立法，加强对金融中介机构的监管。

    4、降低金融犯罪起刑点，扩大刑法的保护范围。缩减当前刑法中的结果犯、数额犯、情节犯的规定，代之以行为犯，强调刑法对金融管理规范和交易规范的保护；将“牟利目的”或“非法占有目的”作为加重处罚的情节，成立金融欺诈犯罪无需证明这些目的的存在，只需要证明虚假陈述、提供虚假证明等行为的存在即可认定，以此遏制利用金融或针对金融的道德冒险行为；在某些金融职务犯罪中，改变传统的单一罪过形式，尝试建立复合罪过形式，即同一罪名既可能由故意构成，也可能由过失构成，严密刑事法网；取消金融犯罪中的死刑规定，降低金融犯罪的法定刑，增加资格刑和财产刑的运用，既能体现刑法对金融犯罪行为的谴责，又有利于罪犯的重新社会化。

    综上所述，笔者认为，在发展我国金融业、健全我国金融市场的过程中，通过完备我国金融体制，更好地制定出行之有效的金融法律，并对金融犯罪的规定和处理体现于相关的金融法律和刑法之中，以便在两法的规定中能保持法律的一致性，从而更为有力地打击金融犯罪和维护好金融市场的良好秩序。

  作者单位：伍家岗区人民法院   

本文载湖北省法学会刑法研究会2008《中国金融安全的刑法保护研讨会论文集》