一、公共利益的涵义及特征

    《墨子·尚同上》中说：“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”陈新民教授在《公共利益的概念》中形象地指出“公共利益”是一个罗生门式的概念。2004年召开的行政法学年会对公共利益的概念也进行了专门讨论，与会者就公共利益的概念具有不确定性达成了共识 。[1]学界通说认为公共利益的不确定性表现在两个方面：受益对象的不确定性和利益内容的不确定性。所谓受益对象的不确定性是由“公共”二字引申出来的，“公共”表现的是一个集合概念，其出发点是整个社会和国家，而不仅仅是个人。德国行政法学家纽曼(Neumann)提出了“不确定多数人理论”，认为只要存在着大多数的不确定的受益人即属于公益的范围，此说强调了公共利益在数量上的特征，成为学界的通论。所谓利益内容的不确定性，则是因为“利益”本身即是一个带有强烈主观色彩的概念，它是主体对客体与己关系的一种判断，必然受到主体自身所处的地位、社会发展状况甚至文化风俗等方面的影响。而且利益的对象是多种多样的，即包括物质利益也包括精神利益，由此导致利益内容的确定是一个随着社会发展而动态变化的过程。

    但是“公共利益”概念的不确定性并不等于它不可被描述，德国学者在这方面作出了很大的贡献，比如纽曼教授将公共利益分为主观的公益和客观的公益，前者是基于同一文化关系之下，不确定之多数成员所涉及的利益；后者是基于国家、社会所需要的重要目的及目标。莱斯纳（W.Leisner）认为在三种情况下私益可以升格为公益：1、不确定多数人之利益，2、具有某些性质的私益就等于公益，如涉及生命及健康的私益，3、可以透过民主之原则，对某些居于少数的特别数量的私益使其形成公益。沃夫(H.J.Wolff)将公益区分为普通公益与特别公益，前者是国家及地方之公法团体的利益，后者则是指地区内，以及国内其他具有某些特别功能的团体，比如工会等。克莱(W.Klein)则提出了被学界广泛接受的“量最广，质最高”的标准。更具有代表意义的是在“手工业者案”中，德国法院也首次提出了绝对的社会利益和相对的社会利益，前者指的是广泛为人所承认、独立于社会、国家当时的政策之外的社会价值，比如国民健康；后者是需要经过立法者的考虑才可能被提升重要性的社会利益。[2]

    综观各家学说给我们的启示是：1、公共利益和个人利益不是截然对立的，相反，它们存在着互相包含互相促进的关系。长期以来，人们一直把公共利益和个人利益二者主观上对立看待，并且强调公共利益具有绝对超越于个人利益的优先地位，为了公共利益的目的可以对个人利益进行限制，忽视了维护公共利益的一个重要目的就是保障个人权利。边沁说过，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益，而是组成共同体的若干成员的利益的总和，国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会最大多数人的最大幸福。追溯公共利益的源起是人们为了保护自己的私人利益而需要一个稳定的秩序和环境，因而产生了共同的需要，所以个人利益是公共利益的基础，并且公共利益最终要落实为个人利益，为公民实实在在地感受到，并不存在一个脱离了广大公民的虚拟的公共利益的承受者。2、公共利益在数量上“量最广”的特征并不是绝对的，由于某些私人利益的特殊性，使得即使其在数量上居于少数，也可以成为公共利益，即前文所述莱斯纳的观点。在此种情况下，公共利益的“质最高”的特征起了决定作用。这也表明我们在判断公共利益时重心已经移转到质的特征上面，与满足受益人生活需要的紧密性关联越强，就越满足质最高的价值标准，比如人的生命健康权，人生活所需要的基本的衣食住行条件等。3、尽管公共利益的概念具有不确定性，但是还是存在着一些普适性的价值标准的，比如公共利益应该保障公民的生命和健康等基本人权，这是不随国家的政策变化而变化的，甚至也不因其未被立法表达就不受保护，不能对这些基本权利进行克减。4、公共利益的维护者除了政府外还存在区域性的团体以及代表成员共同利益的其他社会团体。这涉及公共利益的代表者的问题，笔者将在下文中进行论述。

    二、对“公共利益条款”的限制

    公共利益的涵义这个问题的提出，本身即具有宪政的意义。古代的西塞罗声言“公益优先于私益”，但是随着社会经济的发展和人类文明的进步，个体权利开始成为宪法关注的基础，在此背景下人们产生了对滥用公权限制个体权利的忧虑，这一转变体现了宪法价值理念的变化；在涉及到公共利益条款的立法、执法和司法审查的动态过程中，则又体现出了宪政分权制衡的特点。所以有学者提出，公共利益的界定是一个宪法分权问题，是法治国家运用权力分立和制衡的体现。[3]这种分析带给我们的启示是，我们既可以从程序出发，以宪政框架下的分权制衡和民主决策来限制行政机关恣意行使权力；也可以总结一定的标准通过司法审查来判断行为的合法正当性。诚如有人所指出的，界定公共利益有赖于程序和司法智慧。

    （一）程序制度方面

    1、立法技巧

    从立法技巧上而言，笔者认为概括性条款、不确定的法律概念赋予行政机关极大的自由裁量权，应尽量避免使用。托克维尔在《论美国的民主》中就曾说过，民族意志是最常被盗用的口号之一。诚然，由于社会现实的千变万化，在立法中完全不采取不确定的法律概念和概括性条款是不可能的，但是可以通过立法技巧对行政机关的自由裁量权进行一定程度的引导，例如上位法采取概括条款与列举式一起使用的方式，列举出立法机关认为符合公共利益的几种情况，为下位法进行细化指示方向。比如我国《土地管理法》第54条对于土地划拨的规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）、国家机关用地和军事用地；（二）、城市基础设施用地和公益事业用地；（三）、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）、法律、行政法规规定的其他用地。”在立法上对土地划拨的情形做了指导性的规定。而第2条第4款关于土地征收征用的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”相比之下则显得很概括。各地近年来关于土地征用、房屋拆迁引起的纠纷不断，这与立法上的模糊赋予了行政机关很大的自由裁量权不无关系。值得注意的是国务院办公厅于2004年下发的《关于控制城镇房屋拆迁规模、严格拆迁管理的通知》中规定：“凡拆迁矛盾和纠纷比较集中的地区，除保证能源、交通、水利、城市重大公共设施等重点建设项目，以及重大社会发展项目、危房改造、经济适用房和廉租房项目之外，一律停止拆迁，集中力量解决拆迁遗留问题。”这可以看作是对合法拆迁的公益目的的一个注解。

    2、立法程序

    （1）关于立法机关听取社会相关意见：

    ①公布草案：我国传统的行政立法模式是一种行政官僚制立法模式，由权力精英和政府官员在政府内部的民主集中过程中进行民意的表达，将法规、规章的合法有效性建立在其自身对人民的忠实程度和上级的引导约束上。这种立法模式的产生与我国历史上权治与人治相结合的传统、长期的计划经济体制以及对政府作为民意代表者的当然认同都有关系，社会公众很少参与其中，忽视了对公民知情权的尊重与保护。公民只有先知悉政府机关的活动才能对其进行监督，向社会公布行政立法草案是保障公民知情权的要求，公民知悉立法草案也是其参加到立法过程中的前提。

    我国尚没有建立强制性的行政立法通告制度，《行政法规制定程序条例》第19条第2款：“重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”，《规章制定程序条例》第23条：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。举行听证会的，应当依照本条例第15条规定的程序组织。” 这可以看做是行政立法草案公布制度的起步，但显然范围还很狭窄，也缺乏操作性，比如何谓“重要”？何谓“切身利益”？何谓“重大意见分歧”？这些又回到行政机关自由裁量权的范围了，对于是否公布也没有强制性规定。在这方面，美国的“通知－评议程序”可供我国借鉴，该程序要求行政机关在《联邦登记》上发布公开通知，告知公众某一规章正在制定中，并对其内容做一般描述；邀请利害关系人对规章草案提出意见，行政机关考虑这些意见并制定最终的规章；行政机关公布规章时附带说明采纳和不采纳这些意见的理由。我国也应考虑建立强制性的行政立法公开制度，所有涉及公共利益，需要限制相对人权利的法规、规章的草案都应该向社会公开，听取公众的意见。

    ②利害关系人参与制度：《立法法》第58条，《行政法规制定程序条例》第12、22条,《规章制定条例》第14、15条和第23条规定了利害关系人参与行政立法的制度。但是只是笼统地将听证会与座谈会、认证会一起规定，而忽视了听证是有严格的程序要求的，包括哪些情况下需要听证，哪些人有权提出听证，听证人范围的确定，听证公告的发布和时间的限制，证据收集的时间，会议记录，是否采用案卷排他原则，若反对法案通过的意见占了大多数是否应该通过等等，均没有明确规定。并且听证也没有制度化、经常化，很不完善。

    我国利害关系人参与行政立法虽然有了制度上的规定，但在实践操作中还有许多问题没有解决，例如：利害关系人的范围。何谓“有关的机关、组织和公民”？是否仅仅以“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益”为必要？我认为由于公共利益事关整个社会，所以利害关系人的范围应作扩大。只要是关心此项公共利益的维护的，即应允许其发表意见；利害关系人参与的方式：政府应当借助媒体发布听证公告，对要求听证的利害关系人进行登记，协调他们确定听证发言人；社会团体、行业组织等也应该发挥作用。公民个人的力量难免微弱，社会团体、行业组织一方面具有自己的组织力量和专业水平，一方面易于与政府沟通，所以在立法的过程中应当扮演更为积极的角色。此处要注意的是某些准行政组织，如消费者协会、律师协会、工会等，它们既协助政府对本领域的事务进行管理，又是本领域成员利益的代表者和维护者，也可以支持弱势群体和分散群体维权，所以在听证中要注意它们处于何种地位。

    ③专家参与制度：《立法法》第58条，《行政法规制定程序条例》第21条，《规章制定程序条例》第13条第4款、第20、22条对专家参与行政立法作了规定。我国专家参与行政立法的法定形式是在立法审查阶段中专家参与座谈会、认证会。然而专家参与也有其局限性：专家的任选上是不公开的，能参与到立法过程中的专家毕竟是少数，而且往往是受政府的邀请而参与；专家自身也受其学术观点甚至是所代表的利益集团的影响，出于对建构秩序理性的激情或是为了牟取私人利益而易为政府的观点所同化；有时候政府虽然邀请专家参加了座谈会、认证会，但对专家的意见却没有听进去。

    （2）对行政法规、规章和其他规范性文件的公共利益条款的监督：

    ①、权力机关和行政机关的监督：《立法法》第89、92条的备案，第63、66条的报批，第91、92条的审查、第87条撤销权行使的情形、第88条撤销权限对此作出了规定。

    ②其他组织团体和公民个人的监督：《立法法》第90条赋予其认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触时，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求或建议的权利。《规章制定程序条例》第35条规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”

    对于其他规范性文件，《规章制定程序条例》第36条规定：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”《法规规章备案条例》（2001年）第9条规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的，或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。”

    3、行政执法中

    立法者可以概括地提出公共利益的概念，但在个案中需要行政机关依据具体情况作出判断。我认为在作出关系公共利益的行政行为时，若非事关紧急，行政机关应当举行听证。丹宁勋爵在《法律的训诫》中说过：“不仅要主持公正，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正。这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。因为公正必须来源于信任。”对于行政机关在作出行政行为时是否出于公益目的，为了维护公共利益而对相对人的权益作出限制是否必要等等，都应当保证相对人有机会行使陈述权和申辩权。但是行政机关最后作出行政行为时是否应该适用案卷排他性原则呢？[4]由于公共利益有时会涉及某些机密或是不便公开的事项，而且行政机关的专业性和预见性要比相对人强，所以实行案卷排他性原则不太实际。但是行政机关在作出行政行为时应当附带说明对相对人提出的意见的采纳情况和理由。

    （二）司法审查

    1、公共利益的代表者和维护者并不仅限于行政机关

    公共利益从何而来？政府是否是公共利益的唯一代表者和维护者？是否存在着其他也能够代表公共利益的团体？当政府怠于行使其保护公共利益的职责甚至有危害公共利益的行为时，其他团体能不能站出来维护公共利益呢？如果它有这种权利，它又通过什么途径、如何行使呢？我认为这些都是在公共利益的领域中长期被忽视而又亟待明确和解决的问题。

    只有明确公共利益的来源才能说明公共利益的归属，然而公共利益的产生正如同国家权力的产生一样，属于政治哲学的问题，笔者无意在这里深究。基于常理，人们为了保障个人的利益而需要一种稳定的秩序和环境，这种对稳定秩序的共同需求就产生了公共利益。然而以个人一己之力是无法保障公共利益的实现的，于是人们将这个职责连同保护它的权力一起交给了政府。可见，政府拥有的维护公共利益的职责和权力是人民授予的，公共利益的存在决定了行政权力的来源和存在的目的，我们可以说政府当然地有维护公共利益的职责，但它并不是公共利益的唯一维护者，在政府之外还存在着其他的社会团体、行业组织甚至公民个人都可以成为公共利益的维护者。理由如下：1、公共利益是有层次性的，它在数量上的不确定特征使得其可以因共同体大小的不同而分为不同的层级，如国家的、地区的、行业的和个人所享有的公共利益。前文已经引用德国学者的观点论述过某些私人利益因其性质的特殊性可以上升为私人利益。同时不可忽视的是，不仅公共利益与个人利益之间存在着冲突，公共利益与公共利益之间也会存在紧张关系，比如由于移民安置、在某地修建核电站而产生中央与地方、地方与地方之间的矛盾。2、随着社会经济文化的发展，公共利益的内涵不断扩大，但是由于经济文化发展的不均衡和立法的滞后性，有很多利益还没有被列入法律中上升为权利，但即使是未被立法表达的公共利益我们也要加以保护，因为我们在判断公共利益时不光要依据法律条文，也要依据法律原则和精神，根据具体情况作出判断。而且政府在维护公共利益时对所有受益的公民是一视同仁的，很少有因为某些公民对公共利益有急切地需要而对其特别加强保护的情形。法律中对权利的保护在范围上和程度上都是很基础的，不能满足受益人的所有权益要求，所以在某些情况下需要受益者团体主动进行自力救济。3、政府对公共利益也可能造成损害。理论上而言，政府权力是人民授予的，政府本身不应该存有私利，但是实际中政府是一个庞大的组织机构，政府自身也成为了一个拥有独立经济利益的实体，在这种情况下，政府有可能怠于维护公共利益，甚至行寻租之实来与民争利。公共利益是公众的利益，不应该将之等同于政府的利益，某些情况下政府的私利甚至与公益是相悖的，各地屡屡发生的违法征收、拆迁的纠纷就是一证。政府是公共利益的主要代表者和维护者，但并不唯一，当政府怠于维护公益甚至侵犯公共利益时，应该允许相关的社会团体、行业组织和个人站出来维护公共利益。

    综上所述，公共利益的代表者是多元的，不应该仅仅局限于政府，也应该包括其他的社会自治组织、自愿者组织、行业组织等。对公共利益代表主体的多元化的认识具有很重要的意义：一方面它指出公共利益的实现方式也可以是多元化的，非国家化的。政府可以凭借自己的权力来保障基础的公共利益，其他主体可以凭借自身的活动对本领域、本行业的公共利益给予更多的关注和维护。公共利益的实现既可以借助政府行为也可以在市场经济的条件下借助其他团体的行为实现。另一方面，公共利益代表主体范围的扩宽为我们扩大行政诉讼原告资格、建立公益诉讼制度提供了支持。纠纷是因为利益冲突而起，司法就是要构建各个利益群体之间沟通的平台和平衡的渠道。

    2、司法权与行政权的进与退

    “公共利益”是个不确定的法律概念，行政机关对其进行自由裁量在所难免，有权利就应有救济，应该允许司法机关对行政机关的自由裁量权进行审查。但是行政权具有扩张性而司法权是克制的，行政机关在什么事项上可以独享裁量权不必受到司法审查，在什么事项上又需要受到司法审查呢？对此德国学者先后提出了“判断余地”理论和“规范授权理论”。[5]结合这两种理论，笔者认为是否可将“公共利益”的冲突区分为经验性的冲突和价值性的冲突，前者是出于一般人的经验即可以判断属于公共利益范畴的情形，如抢险救灾、出现暴乱等；后者则是需要进行价值判断进行取舍的利益冲突，如发展经济与环境保护之间，维护公共秩序与个体的生命健康权等。前者一般允许行政机关自由裁量，法院不干预。后者则需要法院进行司法审查。

    3、司法审查中的程序和实体标准

    对于在立法中设立公共利益条款时和在执行时应予遵循的程序，前文已作论述，此处不再赘述。司法机关应当参照这些程序规定对公共利益条款的适用是否正当进行评价。

    在实体审查方面，司法机关又应当适用怎样的判断标准呢？笔者认为应当考虑利益衡量、价值评价和比例原则等。各种利益之间存在着一定的价值序列，如生命健康权最为优先、人格权优先于财产权等，行政机关基于公关利益做出的自由裁量需符合公众认可的价值序列和价值评价。在对个体权益进行克减时，也需遵守必要原则、最小限度原则、合理补偿原则等的要求。美国法在司法实践中发展出来的一套检验标准可供我们参考：1、政府之行为是否对私人实物构成侵犯？该侵犯是永久的还是临时的？2、政府是否限制了该实物的用途，是否因政府的专断行为破坏了所有者对该实物使用的基本预期从而构成实质征收？3、政府基于某不当行为所作的事后允许是否符合实质正当的目的，该不当行为对整个事项的影响程度等。[6]有人认为，美国宪法修正案和司法审查的实践只是着眼于被征收人是否获得合理补偿，而并非主动限制征收。即使是当征收或者征用的直接受益者是其他私人一方而非普遍的公共目的，公共利益的要求也可以被满足，只要这种财产的再分配被认为是理性地与可接受的公共目的相关[7] 。

    结语

    公共利益的界定在行政法上具有十分重要的意义，它为政府合法地克减私人权利划定了界限。近年来学界对公共利益的关注日益增多，但是公共利益的范畴还有许多有待深入研究的地方。本文只是粗浅地勾画出了一个脉络，尚有很多细节问题没有展开，比如对公共利益的博弈分析，公益诉讼和行政公诉的建立，其他社团组织和个人的诉讼主体地位的确立，如何确定其私人利益、团体利益的受损就是公共利益的受损等；此外，程序上还有很多制度需要建立或完善，如行政立法草案公开制度、听证程序的制度化和完善，案卷排他性原则的确立等等，每一方面都是一个需要深入研究的课题。总而言之，公共利益领域整个理论框架的建构还需要学界的共同努力！

注释

[1]陶攀著：《2004年行政法年会“公共利益的界定”之议题研讨综述》，载于《人大复印资料（宪法行政法学）》杂志2005年第3期。

[2]陈新民著：《德国公法学基础理论（上册）》，山东人民出版社2001年版，第185、200、203页。

[3]郑贤君著：《公共利益的界定是一个宪法分权问题—从Eminent Domain的主权属性谈起》，载于《法学论坛》杂志2005年第1期。

[4]案卷排他性原则，指行政机关作出影响相对人权利义务的决定时所根据的证据，原则上必须是该决定作出前，行政案卷中已经记载的，并经过当事人口头或书面质辩的事实材料，不能在案卷以外以当事人所未知悉和未论证的事实（尤其是听证结束以后行政许可机关调查搜集的证据）作为根据，也就是说，行政机关不能在听证以外接纳证据。该原则主要适用于经过听证程序作出行政决定的场合。

[5]详见陈新民著：《不确定法律概念与判断余地的理论》，《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第148—151页。

[6]郑贤君著：《公共利益的界定是一个宪法分权问题—从Eminent Domain的主权属性谈起》，发表于《法学论坛》杂志2005年第1期。

[7]参见 [美]阿伦·艾德斯 克里斯托弗·N·梅著：《宪法个人权利：案例与解析》，中信出版社2003年版，第137页。

作者单位：猇亭区人民法院