一、引言

    近年来，中国法律共同体借鉴各类典型案例审理和评述各类案件已经是比较普遍的现象，许多法官也开始养成对“案例”的思维和打比喻、作类比的习惯。虽然中国的指导性案例制度与西方的判例制度有较大的区别，但是在依例行事、类比思维的本质上是相通的，只是规范性、一贯性程度和“例”的效力等方面有较大差别[1]。2005年10月26日，最高法院在《“二五”年改革纲要》中已明确提出建立案例指导制度，强调“重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从而确立了案例指导在司法实践中的地位。但由于我国学界和司法界讨论较多的只是对案例指导制度本身的“得与失”、“功与过”的讨论，而对如何构建我国的案例指导运行机制还缺乏深入研究；对指导性案例的效力、创制和发布机构、案例的制作标准、案例指导制度的操作和实施程序如何等等，还缺少立法层面的支持，更没有统一规范的标准，特别是最高法院在尚未全面地建立案例指导制度的相关配套措施现实情况下，使得该制度在司法实践中未能发挥应有的作用。因此，要构建我国案例指导制度，首先必须从案例指导运行机制的构建谈起，它既是解决案例指导中良莠不齐，捋顺案例选择标准、案例制作主体及案例发布平台的必然选择，也是谋划指导性案例秩序正义与司法和谐发展的共同要求，更是解决指导性案例中效力位价、正确发挥指导性案例的作用、建设现代法治国家的迫切需要。限于篇幅，本文仅对指导性案例运行机制如何在我国构建，提出一些思考，旨在抛砖引玉。

    二、指导性案例制度概述

    案例是指审判机关对于具体案件作出的判决，而案例指导则是选择典型案例并经有权机构审核确认并公开发布，以作为审理同类案件的参照依据。也就是说，案例指导是指经过有关程序审核，并经有权机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。故此，案例指导通过法院公布的某些代表性案件中所蕴含的“判旨”，对处理以后类似的未决案件具有指导或借鉴意义，而指导性案例则是其具体表现形式[2]。“指导性案例制度”指的是法院有选择性地确定“判例”，以后相同事实的案件，在伦理部分、适用法律以及裁量幅度等方面要以“判例”为参照进行判决。改革开放以来，我国的法律体系已取得了很大发展，最高法院一直十分重视发挥案例对审判工作的指导作用。案例与司法解释一道成为最高法院协调全国法院审判工作的两种重要形式，对于帮助各级法院和广大法官在司法实践中更好地理解和执行法律，正确处理案件，起到了积极的作用。

    近年来，囿于成文法固有的缺陷和我国法律制度极不完善的现实，尽管我国没有承认判例的法律效力，但在最高法院发挥案例对审判工作的指导作用的同时，一些地方法院顺应司法公正与法制统一之迫切需要，在一定范围内也开始了这方面的实践探索[3]。这些实践已经把判例制度研究提高了一个层次，即从应不应当搞判例制度，发展到如何搞中国的“判例制度”或案例制度[4]。也正是由于在司法实践中案例作用的日益凸显，特别是随着人民法院二五改革纲要提出要规范和完善案例指导制度，案例在我国法律体系中的地位和作用日渐受到人们关注。笔者认为，构建案例指导制度，主旨在于通过个案为后来的案件之解决提供规则或参照系，使法律保持相对稳定性且又不失灵活性，以达到通过个案来实现社会正义。在此层面上，笔者认为，作为指导性案例的“指导性”，一般都具有以下特征：

    （一）典型性和新颖性

    指导性案例的典型性和新颖性一般具有宣示功能。所谓典型的案例，就是案情具有特殊性，能够解释一个或数个法律规则的内涵及其运用，在某一方面具有代表性，主要指新型的案件。所谓新颖性是指所选择的案例是新的、以前没有的或未被选用和公示公知的。一般来说，没有新意的常见案例，审判思路和技巧大家比较熟悉，缺乏选用的价值，不具有典型性和新颖性。指导性案例的典型性和新颖性一般包括：存在新问题，属于新类型，适用法律有特点，对同类案件有借鉴作用。也就是说，具有典型性和新颖性的指导性案例，应当是立意高，能揭示一般规律，具有普遍指导意义又具有鲜明特色的案例；是能够体现司法改革成果，具有指导性和时效性的案例。

    （二）前沿性和前瞻性

    作为指导性案例，就应充分发挥示范作用和引导功能，具有填补法律空白和法律滞后的功能作用。它即类同于美国法中的创设性判例。因在英美法律体系下，判例被认为是法律的正式渊源，遵循判例原则成为判例法的核心原则，它支撑着普通法的判例学说。比如在美国，判例可以划分为宣告性的判例和创设性的判例[5]。宣告性的判例适用于目前案件相同种类的事实情景的判例；创设性的判例则是作为一个新的规则而创设的，适用于将来的案件。因此，前沿性和前瞻性的案例主要起到填补法律空白和法律滞后的作用。但应注意的是，在公法领域或带有强烈公法特征的私法中应谨慎引用，以避免使公权过分扩张而损害民众的权益，即使要引用，也应作出有利于相对人的判断。至于私法的绝大多数领域，由于奉行自由主义、概括主义和意思自治，对于在发生法律空白规定时，应大胆作出前瞻性指导，从而引导当事人对法律的预见性，维护当事人的应有权利，彰显私权神圣之价值。

    （三）辅助性和衡平性

    作为一种非正式意义上的法律渊源，指导性案例的辅助性表现在效力上的说服性和参考性，功能上的从属性，效力位阶上的次级性和产生方法的有限性。而衡平性则主要适用于典型的同类案件。指导性案例制度的内涵特征主要体现在三个方面：一是拘束力。它对同类案件的当事人和法官能起到规范作用，从而体现法制的统一；二是自足力。即通过指导性案例的确立，达到修正、完善、创制法的能力，从而在维护法制稳定的同时使法律的内容得到丰富和发展；三是辅助性。即就制度地位而言，指导性案例制度应处于成文法的辅助地位，起到补充作用。[6]遗憾地是，由于我国成文法的局限性和扩大化的司法解释，即使作为同类型案件，裁判中出现的同案不同判的现象可以说屡见不鲜，这主要表现在忽视了在案例指导中的衡平性把握，从而导致“淮南为桔，淮北为枳”现象屡屡发生。因此，指导性案例目前在中国其实应起着一种非正式法律渊源的作用，作为一种法律渊源它既具有形式合法性，也具有实质合法性[7]。

    （四）决断性和明确性

    主要运用于法律条文规定含义不明或相互冲突时，审判实践中主要称之为疑难案件。所谓疑难的案例，就是有多种结论性意见或者定案标准有争议的案件。其外在特征表现为：一是法律规定和案件之间缺乏明确单一的逻辑关系，就案件本身而言，从法律规定出发可推出若干结论；二是从法律规定推出的若干结论之间没有明显的正误之分，各个结论各有其道理[8]。此时，法官应本着对法律的诚挚理解，将既显乎其外又隐于其内的正义现实地适用于具体案件，从而为做到同案同判预设一个标准，为后来的相类案件提供一个较明确的裁判参照系，最大程度地实现法制统一性目标。

    三、指导性案例运行机制存在的障碍和问题

    在我国确立指导性案例制度，并不是对我国司法体制的重大突破，“它只不过是把案例从一种隐性制度变为一种显性制度，从一种法院内部掌握的尺度变成一种人所众知的行为规范。”[9]因此，在维护成文法法源性原则的前提下，构建切实可行的指导性案例的运行机制，是最高法院在“二五”改革纲要中明确提出的改革目标。但目前指导性案例运行机制是当前审判方式深层次改革中的一种有益探索，这种尝试与我国传统的法院审判制度有着内在的矛盾。这种矛盾在观念和实践层面均有所体现，由此带来了我国的指导性案例机制工作中仍存在一些障碍和问题。

    （一）指导性案例的拘束力和法源性仍存在认识上的差异

    “指导性案例”的效力问题体现了案例指导制度的核心内容和本质特征。近年来，对于指导性案例对本级和本司法管辖区下级法院有没有拘束力，一直存有争议。这不仅涉及到指导性案例是否具有法源性的问题，而且还涉及指导性案例的效力位价问题。有人明确主张对指导性案例赋予其法律拘束力[10]。王利明教授也认为，我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度[11]。而有的学者认为，我国要确立案例指导制度，就必须明确案例的法律效力仅次于司法解释，赋予其准司法解释的效力。现实中“指导性案例”尽管没有法律拘束力，但“指导性案例”在审判实践活动中的效力是客观存在的。还有的学者却持保留意见，认为在立法没有作重大修改之前，不宜认为指导性案例具有法律拘束力，也不易明确案例赋予其准司法解释的效力，否则会有突破法律之嫌[12]。该观点认为以突破法律原则为代价进行改革，无异于饮鸩止渴。还有的学者认为，为了防止“同案不同判”现象，现代司法理念要求法官应当尊重和参照以前的同类案例，并遵循同等情形同等对待这一现代法治社会的基本原则。由于以上认识上的差异，导致司法实践中各级法院莫衷一是，在具体适用和作法上也采取了不同的路径和措施。

    （二）指导性案例何级法院有权发布仍没有明确统一的规定

    关于何级法院有权审定并发布指导性案例的问题，最高法院“二五”改革纲要没有明确。有的认为，由于我国幅员广阔，各地区发展不平衡、地区差异大，除最高法院可以发布指导性案例外，地方各级法院都可以在本司法管辖区内发布具有示范性价值的指导性案例，但下级法院发布的指导性案例原则上不应与上级法院发布的指导性案例相冲突。为此，最高法院可以规定下级法院发布的指导性案例应报上级法院备案登记[13]。而有的则认为，只有中级以上法院有权审定和发布在本司法管辖区具有示范性价值的指导性案例，基层法院则不宜发布指导性案例。也就是说，各省、自治区和直辖市的高级法院对于涉及省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规的具体适用问题，有权发布典型案例，成为案例指导的主体；同样的，对于较大的市的中级法院可以就涉及本市人大及其常委会颁布的地方性法规的具体适用问题发布典型案例[14]。还有的认为，只有最高法院有权制定与公布案例。这基于如下理由：一是我国是采用成文法的国家，随着法律体系的完备，司法实践中无法可依的情形会越来越少。二是确立案例指导制度是为了克服成文法的局限，弥补成文法的漏洞，只有在无法可依或有法不能依时，最高法院才能对个案批复，这些案例经过法定程序公布后，才具有指导性，对司法实践才具有约束力，法官需要参照执行。三是若赋予各级法院都有权制定和发布案例(先例)，其结果可能在某一区域达到了执法的统一,但若案例的质量不高，甚至是错案，其后果不堪设想。因此，案例应当由最高法院制定和发布[15]。针对以上问题，目前的问题在于：能否将最高法院作为创设指导性案例的唯一主体，也即除了最高法院以外，高级法院和中级法院能否成为指导性案例的主体？如果采用“一刀切”的做法，将最高法院作为指导性案例指导的唯一主体，显然不合实际也不合理。基于我国当前实施的是以中央和省、自治区、直辖市以及较大的市人大及其常委会三级立法并存的立法模式，各地法院在裁判过程中必然要在适用一般法律的前提下结合地方立法，在地方立法存在差异的情况下，裁判结果必然会产生差异。

    （三）指导性案例的标准和选用条件仍存在较多的障碍和问题

    我们知道，“无论在普通法国家，还是在大陆法国家，最有可能为以后的判决所遵循或参照的案件，有着基本相同的判断标准，那就是该判决对于法律创制或法律解释的意义。”[16]因此，一般认为，指导性案例的标准主要表现在以下几个方面：1、效力条件，即判决已经生效。2、类型条件，即要求案件类型新颖，系疑难、重大、典型的案件。3、实质条件，即要求可以成为指导性案例具有先例性、创造性、补充（漏洞）性、解释性等。4、文书条件，即裁判文书应当具有较高的撰写水平和良好的撰写质量。5、产生条件，即确定指导性案例产生的程序，比如指导性案例的确认机关、选报、发布、废止等。但从近年来我国指导性案例的制作标准来看，由于最高法院对指导性案例的审核程序还没有作出统一的规定，指导性案例的形式标准仍存在较大的随意性，指导性案例的新旧更替也没有提上最高法院的议事日程。从指导性案例的结构来看，由于指导性案例不同于一般案例，也不同于研究性案例，基于发挥其指导价值的需要，应有合适的结构。但像在全国有较大影响的《最高法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》中选用的指导性案例，对其结构虽各自有明确的规定，但是又各不相同；而像《人民司法》以及最高法院有关业务庭编辑的《审判指导与参考》丛书等书刊，特别是大量的各级法院选编的指导性案例，其案例结构标准更是各有侧重，存在较大的不确定性，还没有制定统一的要求和标准。从指导性案例的审定、发布和更新程序来看，最高法院还没有制定统一的规范和标准，而至于各级地方人民法院发布的一些指导性案例，由于没有统一的标准，不是典型性和说理性不强，就是质量不高和指导作用不明显，这样既影响了其参考和借鉴价值，又使得其权威性和操作性大打折扣。

    （四）指导性案例的指导和参考作用仍没有得到充分的发挥

    正是由于对指导性案例的拘束力和法源性在理论界和实务界认识不统一，加之观念上的抱残守缺已成为我国发挥指导性案例的适用和参考作用主要障碍。一方面，表现为指导性案例制度不健全，导致指导性案例的具体适用工作难落实。虽然近年来最高法院每年都汇编、整理和出版了大量的指导性案例，但由于我国是成文法国家，法官传统的思维观念是以排斥判例法来否定指导性案例制度在我国的确立，使得部分法院和法官对于指导性案例存在模糊认识，对于其重要性认识不足，基于各种原因不能及时传阅、组织学习，也使得该制度形同虚设，可有可无，这也导致绝大多数法官在裁判案件时首先考虑的依然是相关法律规定，习惯去查找相应的法律条文和司法解释等，而较少在查找成文法的同时去查找最高法院或者上级法院公布的指导性案例，未能充分发挥指导性案例对个案审理的指导与参考作用。另一方面，表现为案例的“指导性”机制不完善，导致指导性案例的参照（或参考、参阅）作用难发挥。由于确立指导性案例的法律地位与实际审判工作如何有机结合还存有障碍，虽然有些实行案例指导制度的法院认可典型案例具有指导作用，或者要求辖区内审判业务庭和下级法院参考借鉴，但是，该“指导”究竟是“参考”、“借鉴”、“参阅”还是“拘束”，没有明确的定位。如上所述，由于我国属于成文法国家，如何将指导性案例的指导作用与成文法传统有机结合起来，审判中如何体现指导性案例的“指导”作用，都是客观存在的尚未解决的问题。有的法院仅仅规定辖区内的审判业务庭和下级法院“应当参照”典型案例裁判，但是否允许“援引”指导性案例？有的法院则规定不得“援引”指导性案例来进行裁判，其指导作用就不能体现，也正因为法律界并没有形成主动、自觉地运用指导性案例的习惯和氛围，发布的指导性案例就不能够在实际审判工作中真正发挥应有的作用。

    四、指导性案例运行机制的建构和完善

    指导性案例运行机制是指人民法院在司法裁判活动中，影响这种裁判的各因素的结构、功能、及其相互关系，以及这些因素产生影响、发挥功能的作用过程和作用原理及其运行方式。它是引导和制约法官裁判并与人、财、物相关的司法裁判活动的基本准则及相应制度，是决定裁判行为的内外因素及相互关系的总称。现阶段，要保证人民法院在司法裁判工作的目标和任务真正实现，必须构建一套协调、灵活、高效的指导性案例制度，建立健全结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的指导性案例运行机制，只有这样，才能从根本上发挥指导性案例的作用。

    （一）建立科学的指导性案例选用机制

    指导性案例的选用和创制机制是案例指导制度的核心所在。科学、合理地创制和选用指导性案例，是克服成文法的局限性，防止同案不同判和实现司法公正的重要前提。因此，明确指导性案例的创制主体和选用标准，确立哪些案件可以成为指导性案例，就显得尤为重要。我们应科学创制和选用指导性案例，从而使指导性案例的创制与科学选用有机结合，做到依法、有序、规范运行。

    1、关于创制主体。指导性案例的创制主体机制，即指导性案例究竟应由哪一级法院创制，是指导性案例制度的关键问题，需要最高法院进一步明确界定。笔者认为，为了确保指导性案例的严肃性、权威性，保障法律适用的统一，应限制指导性案例的创制主体，将案例指导的创制主体限定于最高法院比较合适。但考虑到我国幅员辽阔，各省、自治区发展不平衡、地区差异较大，如果将最高法院作为案例指导的唯一主体又不符我国的实际情况。因此，对于各高级法院经最高法院批准后，可以成为指导性案例的创制主体。但需强调的是，各高级法院所选案例，必须报最高法院备案，其指导性也只能在所辖区域有效，其效力也必然低于最高法院，不得与最高法院公布的案例相冲突，其仅作为最高法院的补充，同时，只有在最高法院没有案例指导的情况下才能参照适用。而至于中级法院和基层法院是否适合成为指导性案例的创制主体问题。就我国目前情形而言，还不宜直接采取法国、德国等法治发达国家所采取的分散多级的创制方式。因创制案例除需要一批具有较高法律意识的司法人员外，还要有一个数量可观的法律规范群[17]，因此，将指导性案例的创制权赋予中级法院和基层法院还不适合，中级法院和基层法院的案例只能报经高级法院和最高法院通过一定的审核程序后由高级法院和最高法院创制。

    2、关于制作标准。制作标准指的主要是指导性案例的形式要素要规范统一，这样以便使指导性案例与案例研究以及案例探讨区分开来。为此，最高法院应就指导性案例的制作标准规定统一格式和要求，采用“一元、二级、多层次”的案例制作、确定与选择体制，编辑出版新型的具有统一性、普遍性、系统性和便利性的指导性案例汇编[18]。与此同时，指导性案例应当注重判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律方案以及对该观点或该方案的法律论证，特别是在证据认定、对双方当事人的请求的答复、法律的适用等方面进行详细地说理和论证。如果对该案存在着不同的分歧意见，应当将分歧意见列出。至于发布机关的倾向性宣传、专家的评论等不一定要在案例中列出。

    3、关于编选标准。为了保证指导性案例的指导性，需要从内容与形式两个方面来确定选择指导性案例：从实质内容方面来说，能够成为指导性案例的必须对案件审理具有指导意义，能作为同类案件判决的参照依据。但要注意的是，判决必须涉及纯粹的法律问题，对于一些单纯的事实问题的判决不能成为典型案例；对于可以自由裁量酌情处理的案件的判决，即使存在探讨如何运用酌处权的法律问题，也不能作为典型案例。具体来说，指导性案例应具有以下“五性”，即：案件具有新颖性、典型性、代表性、疑难复杂性、重大社会影响性。从形式要件方面来看，所编选案例必须为人民法院已生效的裁判。裁决如未生效，则其最终结果尚未确定，不符合案例指导的条件。凡已生效的裁判，无论其由一审法院作出，还是由二审法院作出，也不论作出生效裁判的法院级别如何，只要其符合作为指导性案例的条件，都可以经法定程序确认和发布，成为指导性案例。当然，在同一类型的案件出现同法院裁判或多个生效裁判时，应选择时间在后的裁判；对不同审级法院的裁判，则应择审级比较高级别法院的裁判。

    （二）建立明确的指导性案例效力机制

    在普通法国家，判例是有拘束力的。而在一些大陆法系国家，特别是我国，不直接承认判例的拘束力，但如果违反“判例”，上级法院则通常会发回重审或者再审。1985年，《最高法院公报》曾声明，其公布的判决“可供各级人民法院借鉴”，不具有“法律约束力”；最高法院在《“二五”改革纲要》中已明确将指导性案例定位于“指导”，虽然这种指导是在成文法范围内的指导，不具有法律拘束力，但不具有法律拘束力并不意味着指导性案例没有任何法律效力。为此，我国的指导案例到底具有怎样的效力？笔者认为，我们要完善指导性案例的配置机制，其前提条件是要明确指导性案例的效力问题。

    1、要确认指导性案例的解释效力。案例是对法律最具体、最生动的解释法律。在下级法院个案的审理过程中，有时会遇到无法律明文规定或虽有名文规定却失之笼统而无法处理时，往往呈函请示最高法院。最高法院针对下级法院的个案请示，根据国家的法律政策和立法本意做出的具体批复处理意见，像这种对于司法解释中批复所涉及的案例，就具有广泛的指导性和适用性。既然我国法院明确承认司法解释的效力，这样它不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应作出类似处理，并且可以直接援引，无须再向最高法院请示。可见从形式上来说，“批复”大都寥寥数语、简单明快，对相同案例可参照执行，其指导意义自然不言而喻；从效力上来看，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力[19]。

    2、要明确指导性案例的法律效力。我国要确立案例指导制度，就必须明确案例的法律效力仅次于司法解释，赋予“准司法解释”的效力。因为不赋予指导性案例“准司法解释”上效力，则无以发挥指导性案例“在法律及司法解释的理解和运用上的指导意义，在法律思想的丰富和发展上的促进作用”[20]，其结果对法官裁判案件没有什么实质性影响，既浪费了大量的司法资源，也背离了指导性案例制度设立的初衷，这也是当前开展案例指导试点单位所普遍遇到的难题，即许多法官对经过认真筛选和严格审定后发布的案例并不十分关心，更谈不上认真学习和主动参照适用了[21]。因此，笔者认为，最高人民法院应参照全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》的精神作出明文规定，确定指导性案例的法律效力仅次于司法解释，赋予指导性案例具有事实上的拘束力，从而起到指导法官判案的作用。

3、要赋予指导性案例的参照效力。我国是成文法国家，我国国体决定了由立法机关颁布的制定法是正式的法律渊源，案例并非正式的法律渊源，不具有强制遵守的法律效力。然而，指导性案例制度既然是由最高法院推行的改革措施之一，也是弥补法律和司法解释漏洞的重要工具，那么，对指导性案例赋予事实上的约束力，法院“应当参照”，我们应像对待司法解释一样，赋予指导性案例的“参照”[22]效力，将其提升到准司法解释的地位。对于最高法院发布的指导性案例，人民法院在审判实践中必须参照适用，即承认指导性案例具有一定的拘束力[23]。只有这样，才能真正发挥指导性案例的指导作用，否则指导性案例制度就不能发挥应有的参照作用。

    （三）建立规范的指导性案例产生机制

    指导性案例的产生程序是能否发挥案例指导作用的重要方面，也是维护司法统一，实现司法公正，提高司法效率，发挥指导性案例重要作用的首要前提。

    1、规范指导性案例的确认程序。由于最高法院和高级法院发布的案例将在全国或全省范围内产生拘束力，因此必须根据一定程序对案例进行严格挑选和审核，防止出现案例与现行法规定不符，或者裁判本身出现错误等问题。笔者认为，从权威性和操作性考虑，指导性案例的审定和发布应属审判委员会[24]职权范畴。具体操作程序如下：1、由本级法院法官申报或审判庭推荐；2、由资深法官组成初审小组进行初审，排除明显不符合要求的案例；3、报经审判委员会讨论确认；4、由专门部门（比如研究室）对案例的编选工作进行归口管理，组织有较高法律意识的司法人员撰写成案例后，定期、逐级连同裁判文书报送上级法院审查、筛选；5、最后由最高法院和高级法院从中精选出典型的案件，经由最高法院审判委员会或专门的案例指导委员会进行讨论后，从中择优确定指导性案例。

    2、规范指导性案例的公布程序。要明确制定和发布案例的法院。笔者认为，只有最高法院和高级法院有权制定与公布案例。在该指导性案例正式发布前，先期向社会公开，广泛征求社会各界的意见和建议，自觉接受社会监督和检察机关的法律监督，以保证指导性案例的质量[25]。在广泛征求意见的基础上，再由高级法院审判委员会和最高法院审判委员会（或案例指导委员会）讨论修订，向社会公开发布，而对于各省高级法院选编的指导性案例，应实行报送上级法院备案登记制度。

3、规范指导性案例的新旧更替程序。对于审判实践中，重大、疑难与急需解决的问题，最高法院和高级法院可以向各级法院征集相关案例，从中择优选取。同时，指导性案例发布后，并不是永远都具有拘束力，经过一段时间后可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需发布新的案例更替旧的案例。为此，最高法院和高级法院应定期对指导性案例进行清理，做好立、改、废的工作。如果发现指导性案例与宪法、法律、法规相冲突的，则应由最高法院审判委员会（或指导性案例专门委员会）和高级法院讨论并决定变更或废止，对于需要改变的案例规则，最高法院和高级法院应及时发文禁止依照执行或者公布新的判例替代。

    （四）建立完善的指导性案例运用机制

    指导性案例的运行过程，就是法院和法官运用指导性案例的过程。指导性案例不应当只是写在纸上的“判例”，而且应当成为指导法官审判实践的工具，成为法律共同体经常使用的一种方法。因此，完善指导性案例运用机制，是指导性案例得到正确行使的重要基石。

    1、建立指导性案例运用组织机制。一是要成立指导性案例的专门指导组织。笔者认为，各级法院可考虑设立案例指导委员会，并成立指导性案例专门办公室，其成员类似于审判委员会委员，专门对本院辖区内的重大疑难案件，比照指导性案例进行“对号入座”，然后，提出适用和援引的指导性意见。二是要制定和规范指导性案例制度的意见。通过制定统一的全面完善和规范指导性案例制度的意见，从而改变目前指导性案例工作中的紊乱状态。比如制定统一的完善和规范指导性案例运用制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等组织机制，从而协调指导性案例的统一适用。三是建立和完善指导性案例运用的激励与监督机制。既要防止指导性案例的滥用现象发生，又要防止指导性案例流于形式而得不到有效的贯彻落实，保证指导性案例制度在审判工作中发挥其应有的效用。与此同时，要完善配套的培训制度，提高法官制作裁判文书的水平和质量，为建立和完善指导性案例制度提供组织保障。

    2、建立指导性案例运用公开机制。指导性案例要得到参照适用，必须为法官、律师及社会公众所熟知，即必须公开向社会发布，并使公众能够便捷地获取相关案例。因此，谁具有典型案例的发布资格？就中国的现实来看，应当将发布典型案例的主体限定在最高法院和高级法院。这是因为，我国系单一制国家，司法统一是全国范围内的司法统一。建立案例指导制度的目的是为了克服成文法的局限，统一全国范围内的司法尺度及裁判标准。在两级发布机关的协调上，高级法院发布的案例不得与最高法院发布的案例相冲突，高级法院的案例发布工作接受最高法院的监督指导，发布的案例及时报最高法院备案[26]。与此同时，在指导性案例地发布后，必须能为人们方便地检索、查询。凡被决定作为指导性案例发布的案例，应由决定发布的法院对案例进行分门别类，按一定体例进行精心编排，并通过专门载体予以公开发布[27]。

    3、建立指导性案例运用网络机制。随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，网络与计算机的广泛应用为指导性案例的运用和信息共享提供了物质基础。因此，为满足司法实践的需要，建立指导性案例信息库就显得尤其重要，最高法院和各高级法院可考虑把所有的指导性案例按照一定顺序，分门别类排列起来，通过计算机网络系统统一编号后公开向社会发布，同时运用控制令和自动处理系统对指导性案例分析辨别，自动进行修改和废除。这样案例编辑的纷繁复杂的工作可由计算机来完成，法官和律师查找和应用案例也能准确迅速。

    （五）建立有效的指导性案例执行机制

    就我国审判实践而言，指导性案例的范围限于存在法律漏洞、法律没有明文规定或者规定不明确等情形。因此，指导性案例的指导作用“应是法律的适用者从法律适用过程中，提炼出来的裁判规则或者裁判理念要旨对一定范围的案件的指导”[28]。原则而言，指导性案例制度建立后，法官应从三种方式之一去选择对待，即：遵循援用、区别对待或者规避否决之。具体来说，主要运用以下三种方法：

1、识别法。案例指导制度建立后能否真正发挥作用，关键看其能否在审判实践中被准确识别。所谓指导性案例的识别，就是指法官在参照指导性案例进行裁判的过程中，依一定的观念和方法对案例进行甄别、判断，以便具体确定应予参照适用的指导性案例。我们要以信息化技术为依托，建立网上案例交流平台。同时，指导性案例公布时，一般都附有裁判摘要。该裁判摘要比较准确地概括了指导性案例所涉及的重要法律问题。法官可以通过比较待判案件与指导性案例之间的类似程度，就不难识别出可参照适用的指导性案例。当然，在司法实践中，可以通过当事人及其诉讼代理人向法庭举证的方法，将待参照适用的指导性案例作为法定证据形式之一，由当事人举证。通过当事人举证，法官能够比较容易地识别出待适用的指导性案例[29]。

    2、推理法。在案例识别过程中，类比推理是一种重要的思维方法。所谓类比推理，是指根据两个或两类对象在某些属性上相同，推断出它们在另外的属性上也相同的一种推理[30]。类比推理的推理过程可以分为三个步骤：(1)识别一个权威性的基点或“源”案例；(2)在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；(3)判断是事实上的相同点还是不同点更为重要。类比推理是案例指导的逻辑基础，运用类比推理可以有效地防止同案不同判的情形出现。因此，我们要解放法官局限于制定法的思维模式，强化法官运用指导性案例方面的能力训练和培训，从而全面提高法官素质特别是提高法官理解与运用案例的能力，这也是确保指导性案例能够得到正确理解与适用的实质性前提。

    3、援引法。指导性案例能否被直接援引及如何援引，是确立指导性案例首先要解决的问题。在英美法系，当判决将来被作为判例引用时，在注明本案当事人的同时也应注明作出判决的法官个人。在说明判例如何适用于手中的案件以前，判决需要讨论相关的原则，这种讨论可能远远超出对眼前具体案件作出判决所需要的范围[31]。笔者认为，指导性案例应该而且必须被援引[32]。因为案例指导制度下的案例之所以能作为指导性案例而被赋予必须参照的效力，就是其在处理某类案件时具有指导意义，能够成为同类案件裁判的参照依据。如果一个指导性案例没有被援引，其指导作用就不能真正得以发挥，也就不能称之为指导性案例。因此，在案例指导制度下作为先例的案例必须被援引，才能对其他案件的裁判产生实质影响，真正达到同案同判的效果。事实上，从大陆法系国家来看，将判例引入法院判决的情形并不鲜见。当然，由于指导性案例确认的事实是个别性指引，且我国是成文法国家，我们在裁判时应以成文法确立的规则或原则来进行，不能将指导性案例作为裁判依据来援引，但我们可以而且应当将之作为裁判理由来援引。同时，为求司法受众、同行信服以及出于法律监督角度，笔者建议在所审案件的判决书后附加记载指导性案例的案号。在这方面，最高法院应尽快制定出相关的明确规定。

    五、结语

    任何一项司法制度都不可能自动实现。案例指导制度作为司法改革的重要措施之一，其运行同样必须依靠相关制度的配合才能实现。自最高法院第一次以官方文本的方式提出了“建立和完善案例指导制度”迄今，关于我国案例指导制度较为周详的操作规则尚未公之于众，其运行机制亦处于理论研讨和实践探索之中，特别是像指导性案例运行监督机制中的背离报告制度，违反指导性案例的惩戒等制度仍需理论界和司法界给予重视和关注。值得肯定的是，在中国实行指导性案例制度，在很大程度上将对统一法律适用、提高司法效率、树立法治权威，对使判决更加透明化等方面产生巨大的促进作用。但在现有的政治体制和法律框架下，要在我国构建切实可行的指导性案例的体系化运行机制必将是一个长期的、复杂的系统工程，不可能一蹴而就，必然要经历一个从案例指导到遵循先例的长期渐进的过程，需要我国法律共同体的成员多方面的、持续不懈的努力。

注释

[1]高爱民：《案例指导制度之法理学考察》，载《人民法院报》2004年10月1日。

[2]刘大洪：《案例指导在立法与司法间的良性互动》，载《人民法院报》2007月12月19日。

[3]目前省级法院有江苏高院的“参阅案例”，天津高院的“判例指导”，四川高院的“案例指导”等；中级法院有西安市中院的“案例参阅”等；基层法院有河南郑州市中原区法院的“先例判决制度”等，以上各级法院编辑案例都是司法改革进程中的有益尝试。

[4]蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个问题》，载《法律适用》2004年第5期。

[5]汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年3月版，第167页。

[6]傅蔚蔚：《试论我国案例指导制度之建构》，载《法律适用》2006年第1-2期。

[7]张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年6期。

[8]解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年3月版，第153页。

[9]聂昭伟：《我国判例制度的建立》，载《法律适用》2004年第5期。

[10]杨畅：《法律实质推理在司法审判中的运用》，载《人民司法》2006年第3期，第94页。

[11]王利明：《论中国判例制度的创建》，载《判解研究》2000年第1期。

[12]象近年来报载的河南郑州市中原区法院试行的“先例判决”制度，就是经过某种程序被确认的先例生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。该院明确“先例判决”对以后同类案件具有拘束力，似乎旨在使“先例判决”获得某种法源性，学界和务实界对此“先例判决”一直存有争论。

[13]笔者以为，基于审判的独立性和结合我国法院审级情况和司法运行实际，只是报请备案登记，而非报经审批，故并不影响本级法院指导性案例的示范性价值，但同时上级法院也有权撤销或者指令下级法院撤销其发所布的个别指导性案例。

[14]北京市高级人民法院研究室：《关于完善案例指导制度的调研报告》，载 《人民法院报》2008年2月20日。

[15]王显德：《论我国案例指导制度的构建》，载《人民司法》2005年第10期，第58页。

[16]蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个问题》，载《法律适用》2004年第5期。

[17]武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。

[18]张骐：《指导性案例的“指导性”》，载《人民法院报》2007年10月28日。

[19]最高人民法院除通过《公报》公布案例外，还以文件形式公布过少量案例，在文件中明确要求：今后审判类似案例时，应当遵循此案例所确定的规则。如1985年最高人民法院《印发〈关于破坏军人婚姻罪的4个案例〉的通知》就要求下级法院：“今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第一百八十二条的规定予以判处”。这4个案例1994年被人民法院出版社出版的《最高人民法院司法解释全集》收入妨害婚姻家庭罪的有关司法解释部分，具有司法解释效力，各级法院必须遵照执行而不是仅供参考。

[20]王开慧：《对刑事案件指导制度的应然性、必然性及实然性分析》，载www.anshun.gov.cn,于2008年5月3日访问。

[21]陈明国:《完善案例指导制度之对策》，载《人民法院报》第5版，2008年1月9 日。

[22]由于我国的判例是指导性的，“指导性案例”这一词语本身就已经说明了其效力的定位，是“指导”而不是“拘束”，但“指导”与“参照”、“参考”、“参阅”、“依照”等又有区别。

[23]对于案例的“指导作用”，多数情况下它是一种劝导性的说服力，是通过对成文法律规范的解释、推理的正确性来说服法官，使法官在遇到相同或类似案件时做出相同或类似处理。只有少数上升为司法解释的案例，才对法官有法律上的拘束力，法官在办案中必须遵照执行。参见刘叶静：《案例的指导作用及建立案例指导制度的有关问题》，载湖北省高级法院《法庭内外》2008年第1期，第29页。

[24]在案例的确认上，实务界和理论界普遍认为，从目前法院内部的机构设置来看，宜由有权确认典型案例的法院的审判委员会来讨论确认，但更合理的意见是成立专门的“指导性案例确认委员会”专司其职。

[25]王效贤：《我国案例指导运行机制探讨》，载《中国法院网》，于2008年5月7日访问。

[26]陈明国:《完善案例指导制度之对策》，载《人民法院报》第7版，2008年1月9 日。

[27]笔者认为，最高法院除在《公报》为载体发布外，还可考虑每年编辑出版《人民法院指导性案例》丛书，该丛书类似于《人民法院案例选》中所选用的案例，该指导性案例分为刑、民、商、行政四类，在各专类中又细化分为实体和程序案例；而各高级法院则可以考虑以《审判案例指导与参考》专刊的形式发布。从而建立起指导性案例的定期汇编、整理和出版机制，使指导性案例真正起到参照借鉴作用。

[28]于同志：《谈裁判规则的归纳与生成》，载《人民法院报》第5版，2008年5月14日。

[29]王效贤：《我国案例指导运行机制探讨》，载《中国法院网》，于2008年5月7日访问。

[30][美]史蒂文·J·伯顿著：《法律是法律推理导论》，张志铭等译，中国政法大学出版社1999年版，第49页。

[31][日]小岛武司著：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年5月版，第165页。

[32]我国有些法院在推行指导性案例制度时，明确要求法院的裁判文书不得直接援引所发布的指导性案例，从审判实践来看，这种做法值得商榷。

作者单位：夷陵区人民法院

本文获全国法院第二十届学术讨论会优秀奖

全省法院第十八届学术讨论会二等奖